دانلود تحلیل فرایند عفو مجنی علیه در پرتو مبانی فقهی و اصول حقوقی (docx) 35 صفحه
دسته بندی : تحقیق
نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )
تعداد صفحات: 35 صفحه
قسمتی از متن Word (.docx) :
تحلیل فرایند عفو مجنی علیه در پرتو مبانی فقهی و اصول حقوقی
چکیده
در قوانین بـعد از انـقلاب،گاه مـقرراتی تصویب شده که حتی با مصوبات چند سال قبل از خود نیز به کلی مغایر اسـت. تأسیس مصرحه در ماده 862 قانون مجازات اسلامی سال 0731 از جمله ضوابطی است که در جهت عکس پیـام نهاد سلف خود،ماده 45 قانون حـدود و قـصاص سال 2631،به تصویب رسیده است.قانون جدید،برخلاف مفاد قانون گذشته می‌گردید:«چنان‌چه مجنی علیه قبل از مرگ جانی را از قصاص نفس عفو نماید حق قصاص ساقط می‌شود و اولیای دم نمی‌توانند پس از مرگ،مطالبه قصاص نمایند.»
بررسی و تطبیق در نهاد سابق و لا حق و مـنابع فقهی مغذّی آنها از یک طرف و مقایسه تأسیس مقرّر در ماده 862 قانون مجازات اسلامی با سایر نهادهای مشابه و همچنین اصول کیفری از جهت دیگر،این نکته را به ذهن متبادر می‌نماید که قانون مزبور با نهاد رضایت و یـا اذن قـبل از وقوع جرم در برخی جرایم،با گذشت بعد از تحقق بزه در جرایم قابل گذشت، با عفو عمومی که مستلزم تصویب قانون و در جرایم و شرایط خاصی قابل اعمال است و عفو اختصاصی که صرفا موجب تعدیل و تخفیف مـجازات مـی‌باشد و اثری در تخفیف جرم و توصیف آن ندارد،انطباق نداشته و کاملا متفاوت است.قاعده موصوف نه از عوامل توجیه‌کننده جرم و نه از عوامل رافع مسئولیت کیفری و نه عامل معافیت از کیفر تلقی می‌گردد؛بلکه نهادی منحصر به فرد و ویژه بـه حـساب می‌آید.این تأسیس از لحاظ ماهیت نیز چندان با قواعد و مسلمات فقهی و حقوقی هماهنگ نمی‌باشد؛زیرا در تعلق بالذات حق قصاص نفس به مجنی علیه به دلیل عدم تحقق قتل و تعارض با قاعده«اسقاط ما لم یـجب»تردید اسـت و از طـرفی تملک میت محال بوده و امـکان اسـتیفای حـق قصاص برای میت قابل تصور نیست. اعلام عفو،مستلزم اراده،اختیار و شرایط جسمی و روانی مناسب و متعارفی است که یک فرد بزه دیده و مصدوم در حـالت احـتضار چـنین اوصافی را ندارد.ضمن آن‌که اصولا تا پیش از رسیدگی و احـراز مـجرمین و صدور حکم چگونه می‌توان فردی را مورد عفو قرار داد؟بنابراین،با وصف این‌که تأسیس موصوف شاید از لحاظ عملی مانع بسیار قوی در اجـرای مـجازات قـصاص نفس و عملی انسانی تلقی گردد؛به دلیل مغایرت با برخی اصـول کیفری به‌زعم نگارنده محملی برای بقا ندارد.
مقدمه
تحول در امر قانون‌گذاری و تغییر سیاست کیفری،از پدیده‌های عادی و اساسا برای پاسخ‌گویی بـه نـیازهای عـینی و ملموس جوامع بوده و امری ضروری تلقی می‌گردد.
در این راستا،قانون‌گذار مقتضیات ملی و فـراملی را مـدنظر قرار داده و با تکیه بر مطالعات اجتماعی و اقتصادی،براساس منطق و خرد علمی،به تصویب مقررات جدید یا اصلاح ضوابط گـذشته مبادرت مـی‌ورزد تـا بدین‌سان،کاستی‌ها و خلأهای تقنینی را مرتفع سازد.در مقررات مصوب سال‌های اخیر کشور ما،متأسفانه قانون‌گذار،به ویـژه در امـور کـیفری(اعم از مقررات شکلی و ماهوی)کمتر به این اصول عنایت داشته است.نسخ،اصلاح،تغییر بدون مطالعه و کارشناسی قوانین و ابلاغ احـکام جدید کـیفری،موجب بـروز مشکلات بسیار عمیق گردیده است.این در حالی است که محاسبه میزان اضرار مادی و معنوی ناشی از ایـن تـغییرات،غیرممکن می‌باشد.
یکی از مصوبات چالش‌برانگیز و مشکل‌ساز را می‌توان وضع ماده 862 قانون مجازات اسلامی دانست که متضمن حق عـفو مـجنی عـلیه است.این قانون در تعارض با نظر مشهور فقها بوده و از لحاظ علمی و عملی بسیار مشکل‌ساز و در تناقض آشـکار بـا پیام ماده 45 قانون حدود و قصاص مصوب 1631 و نوعی چرخش غیرقابل توجیه در سیاست کیفری تـلقی مـی‌شود.مقنن در مـاده 862 قانون مجازات اسلامی مقرر می‌دارد:«چنان‌چه مجنی علیه قبل از مرگ،جانی را از قصاص نفس عفو نماید، حق قصاص ساقط مـی‌شود و اولیـای دم نمی‌توانند پس از مرگ مطالبه قصاص نمایند.«این در حالیست که ماده 45 قانون سابق در مقام بیان قـاعده‌ای بـود کـه کاملا مخالف و معارض با پیام این ماده می‌باشد. قانون قبلی چنین مقرر می‌داشت:«با عفو مجنی عـلیه قـبل از مـرگ حق قصاص ساقط نمی‌شود و اولیای دم می‌توانند پس از مرگ او،قصاص را مطالبه نمایند.»
تناقض این دو حـکم و اشـکالات حقوقی و عملی اجرای مفاد ماده 862 قانون مجازات اسلامی و نظرات فقهی متهافت در این زمینه،نگارنده را برآن داشت تـا بـا لحاظ نظرات فقهی-حقوقی اندیشمندان،به کالبدشکافی و تحلیل قانون جدید پرداخته و اشکالات و ابهامات علمی و عـملی آنـ را در حد بضاعت ارائه نماید.
بدیهی است نهاد مقرر در ماده 862 قـانون مـجازات اسـلامی با سایر تأسیس‌های حقوقی موجود از قبیل رضـایت و گـذشت سنخیتی نداشته و به نوعی از الگوبرداری مطلق قانون‌گذار از نظر غیر مشهور فقهای عظام،آن هم بـدون کـارشناسی کافی و انجام مطالعات لازم جهت ارزیـابی تـبعات مثبت و مـنفی اجرای ایـن قـانون در نظام عدالت قضایی در متن جامعه،حکایت دارد.ضـمن آنـ‌که این رویکرد،از جهات گوناگون با مبانی و اصول معتبر حقوقی هماهنگی و تطابق ندارد؛زیرا از طـرفی شـبهه جواز اذن در قتل را به ذهن متبادر سـاخته و چنین استنباط می‌گردد کـه رضـایت پیش از جنایت نیز در قالب پیـمانی دوجـانبه در اسقاط حق قصاص مؤثر خواهد افتاد.حال آن‌که پرواضح است که رضایت دلیل ابـاحه قـتل نبوده و حق قصاص متعاقب فوت حـادث گـشته و عـملا ثبوت رضایت مـقرون بـه اشکال می‌باشد.
از جهتی،حق قصاص بـنابر عـقیده مشهور فقها،متعلق به ولی‌دم بوده و با چنین تأسیسی لزوما باید قائل به جواز اسقاط حـق غـیر باشیم؛زیرا قصاص بعد از مرگ برای اولیـای‌دم اسـت.مهم‌تر آن‌که، جنایات اصـولا حـق اللّه مـی‌باشند و از باب امتنان حق النـاس شده‌اند و جنبه حق الناس برای ترغیب به گذشت و بخشش است و لذا تفویض اختیار به افراد عادی جـهت عـفو و رضایت در جنایات علیه نفس، با نظم و امـنیت عـمومی و اصـل حـرمت نـفوس نیز معارض مـی‌باشد.در عـوض،موافقان تأسیس مزبور، به‌رغم پذیرش مجرمانه بودن فعل ارتکابی،قصاص را منتفی دانسته و بر این باورند که مجنی علیه خـود حرمت را از نـفسش بـرداشته و دیگر آن‌که،حق قصاص اولا و بالذّات متعلق به خـود مـجنی عـلیه اسـت و ثـانیا و بـالعرض به اولیای‌دم می‌رسد و همچنین قصاص پیش از مرگ در حق مجنی علیه ظهور پیدا می‌کند-یعنی مجنی علیه مالک این حق می‌شود-و بعد از فوت به نحو ارث به اولیای‌دم منتقل می‌گردد.لذا معتقدند کـه مقارن با مرگ جوارح مختلف بدن،این حق هم ثبوت می‌کند.ضمن آن‌که حق قصاص در زمان حیات نیز وجود دارد،بنابراین رضایت می‌تواند آن چیزی را که وجود دارد ثابت نماید و نه چیزی را که وجود خارجی ندارد و بـه‌علاوه،حق قـصاص جزء ماترک تلقی می‌شود و با توجه به این‌که در مورد دیه نیز ابتدا دیون متوفا را کسر نموده و سپس حقوق وراث تأدیه می‌شود نتیجه می‌گیرند اگر در این شرایط،مجنی علیه با رضایت خویش این حـق را انـکار کند،در واقع نسبت به وراث بر نفس خویش اولویت داشته و آن‌چه را در ملکیتش بوده اسقاط کرده است.
وجود چنین اختلاف‌ها و چالش‌های مهمی با وصف اهمیت موضوع،طرح پارهـ‌ای مـباحث نوین علمی و حقوقی را ضروری می‌سازد و نـظر بـه گستره بحث،سعی می‌شود ابتدا عفو مصرح در قانون جدید را با سایر نهادهای مشابه مانند رضایت،گذشت و غیره تطبیق داده سپس جایگاه آن را با مبانی فقهی و اصول کیفری حـاکم بـر موضوع مطالعه کرده و در نـهایت حـکم قانون‌گذار در قانون مذکور را،با مقررات شکلی و ماهوی مقایسه و عناصر مهم آن را تجزیه و تحلیل و موانع اجرایی را با عنایت به قواعد حقوقی و روانشناختی بیان نماییم.
تطبیق عفو مصرح در ماده 862 ق.م.ا.با سایر نهادهای مشابه و اصول کیفری
تطبیق عفو مـصرح در مـاده 862 ق.م.ا.با نهادهای مشابه
برای تفهیم بهتر موضوع مورد نزاع لازم است ابتدا تأسیس«عفو»تعریف و وجوه اشتراک و اختلاف آن با سایر نهادهای مشابه بیان گردد:
الف)تعریف عفو
عفو در معانی مختلف و کاملا متفاوتی به‌کار رفته است؛از لحاظ لغوی بخشش،گذشت،مغفرت و
آمرزش از معانی آن تـلقی مـی‌شود و در اصطلاح حـقوقی حامل مفاهیم متفاوتی که حسب‌مورد و با توجه به مقام عفوکننده باید تعریف و تفسیر گردد(جعفری لنگرودی،0831:354(
از لحاظ کیفری عفو بـه معنی اعلام گذشت و بخشش نسبت به مرتکب جرم به منظور جلوگیری از تـعقیب یـا مـحکومیت وی و یا اجرای مجازات می‌باشد.
اما عفو موردنظر این مقال،بیان اراده‌ای است که براساس آن بزه‌دیده ضرب و جرح جسمی، از مـجازات قـصاص نفس گذشت کند.این عفو با سایر نهادهای مشابه از جمله گذشت شاکی،عفو عمومی،عفو اختصاصی و غـیره بـا وصـف مشابهت،تفاوت‌های آشکاری دارد.
ب)انواع عفو
برای استخراج مفهوم درست عفو در ماده 862 قانون مجازات اسلامی ضرورت دارد سایر نهادهای هم‌عرض،مترادف و مشابه بـررسی و با بیان مشخصات عفو یاد شده،مقایسه علمی بین آنها انجام گردد.
*رضایت
رضایت مصدر فعل رضـا،حاصل فعل و انفعالات روحی و روانـی شـخص است و به معانی مختلفی از جمله موافقت،خشنودی،اختیار و طیب به‌کار می‌رود.برخی نیز آن را اشتیاق و میل بر انجام یا ایجاد امری دانسته‌اند(امامی،3831:081)
از نظر حقوقی،رضایت به اشتیاق فرد بر انجام عمل حقوقی اطلاق می‌شود.در واقع انسان پس از تصور یـک عمل حقوقی و تصدیق مزایای آن،اشتیاق باطنی بر انجام آن امر را پیدا می‌کند. این اشتیاق را در حقوق،رضا می‌نامند(اردبیلی،7731:05)
فرایند رضایت که یک امر باطنی است.می‌تواند به صورت اذن در خارج تبلور یابد.مثل اذن در تخریب دیوار،قطع درختان و انجام یک عـمل جـراحی که بزه‌دیده قبل از ارتکاب بزه یا مقارن آن بدون اکراه و از روی قصد،رضایت خود را به انجام عمل مجرمانه اعلام نموده و در مواردی می‌تواند از عوامل موجهه جرم و در نتیجه اسباب سقوط مجازات تلقی گردد.
ارتکاب برخی اعمال مجرمانه در صـورتی کـه مسبوق به رضایت بزه‌دیده باشد،می‌تواند موجب زوال یکی از اجزای متشکله رکن مادی جرم و در نتیجه سلب وصف مجرمانه عمل گردد که در این مورد می‌توان به رضایت ذیحق در جرایمی مانند هتک حرمت مـنازل،توقیف غـیرقانونی،تخریب، تصرف عدوانی و...اشاره نمود.اما در برخی موارد مانند تجاوز به عنف،رضایت موجب تغییر عنوان جزایی به رابطه نامشروع یا زنا خواهد شد.
این درحالیست که عفو مصرح در ماده 862 قانون مجازات اسلامی بعد از ورود جراحت و صـدمات جـسمی و قـبل از فوت مجنی علیه اعلام مـی‌گردد و مـوجب سـقوط مجازات قصاص خواهد شد.
در حقیقت در باب رضایت،چون یکی از عناصر اساسی رکن مادی یعنی قهر،غلبه،عدوان و در مواردی«عدم رضایت»منتفی می‌شود.اصولا جرمی به وقوع نمی‌پیوندد.درحالی‌که در عـفو ماده 862 قـ.م.ا.بخشی از اسـباب جرم واقع شده که در عین حال خود مـی‌تواند تـحت عناوین جزایی مستوجب قصاص عضو،پرداخت دیه و یا مجازات زندان و غیره باشد؛ولی چون ممکن است منجر به قتل گردد یا تجویز قـانون‌گذار عـفو مـوجب اسقاط قصاص نفس و رفع مسئولیت کیفری در این باب برای مرتکب خـواهد شد.
اعلام رضایت در مواردی از علل موجهه جرم است و به تجویز مقنن صورت می‌پذیرد.چنان‌که مقنن در بند 2 ماده 95 ق.م.ا.،رضایت بیمار را به لحاظ شـرایطی مـانند مـشروع بودن اقدام و رعایت موازین فنی و علمی موجب زدایش وصف مجرمانه از اعمال طـبی و جـراحی طبیب دانسته است.
بدیهی است در نظام کیفری ایران در خصوص قتل و ضرب و جرح عمدی به دلایل متعددی از جمله نـامشروع بـودن عـمل،رضایت و اذن فرد-تحت هر دلیل و یا بهانه مانند ابتلا به بیماری غیرقابل درمان پیـری و نـاتوانی-تأثیری در وصـف مجرمانه یا مسئولیت کیفری فاعل که ممکن است با انگیزه شرافتمندانه مرتکب عمل شده بـاشد نـدارد.با ایـن حال در مواجهه با این جرایم که امروزه به قتل از روی ترحم(اتانازی)معروف است.انگیزه شرافتمندانه موجب تخفیف مـجازات مرتکب در بـسیاری از نظام‌های کیفری جهان می‌گردد.در نادر کشورهای جهان مانند هلند، بلژیک،سوئیس و سوئد از سال 1002 به بـعد از قـتل تـرحمی جرم‌زدایی شده و تحت شرایطی به پزشکان اجازه می‌دهند که در صورت مراجعه و تقاضای صریح فردی کـه دچـار بیماری غیرقابل درمان است و شرایط عقلی متعارف و متعادلی دارد،بعد از جلب‌نظر پزشک دیگر و با احـراز غیرقابل درمـان بـودن بیماری،با اخذ رضایت کتبی متقاضی مبادرت به تزریق داروهای مخصوص و سلب حیات از فرد نمایند.
ناگفته نماند در کـشور مـا ضرب و جرح عمدی که با اذن و اجازه مجنی علیه و تبانی با او برای اخذ مـعافیت از خـدمت سـربازی صورت گیرد نه‌تنها موجب مجازات مرتکب،بلکه موجب مسئولیت شخص مصدوم خواهد شد.اما در مورد عفو هرچند مـجازات قـصاص سـاقط می‌شود،ولی برخلاف مقوله رضایت،وصف مجرمانه عمل زایل نخواهد شد.
*گذشت
گذشت از لحاظ لغوی با عفو مـشابهت داشـته،ولی از منظر حقوق کیفری با آن تفاوت فراوان دارد.
عفو مصرح در ماده 862 ق.م.ا.تأسیس منحصر به بزه قتل می‌باشد و در هیچ جـرم دیـگری اعم از حق اللّه و حق الناس و تعزیری،تأسیسی بدین صورت مقرر نگردیده است.
البته قذف نیز از جـمله جـرایم مستوجب حد است که مقنن به ذی حـق اجـاره عـفو قاذف را اعطا و بدین ترتیب استثنائا امری را کـه واجـد جنبه الهی است،به علت کم‌اهمیت بودن بزه،قابل عفو تلقی نموده است.در حقیقت در این بـزه از دو تـأسیس عفو و گذشت می‌توان به جـای یـکدیگر استفاده کـرد. البته در قـذف،عفو بـعد از حدوث و وقوع جزم و قبل یا در حـین و یـا بعد از صدور حکم محکومیت، مجازات را منتفی می‌سازد،ولی در خصوص جرم قتل،عفو قبل از ازهاق نـفس تـنها پس از ضرب و جرح،مجازات شرعی را بردارد.
اثر گذشت در سایر جـرائم،حسب نوع جرم و طبقات آن مـتفاوت اسـت.در جرائم مستوجب حد،گذشت زیان‌دیده بی‌تاثیر و در قـصاص و دیـات موجب سقوط مجازات شرعی است.در گروهی از جرائم تعزیری و بازدارنده،که تعقیب جزایی با گـذشت شـاکی یا مدعی خصوصی موقوف مـی‌شود. گذشت از مـوارد سـقوط دعوای عمومی اسـت و تـعقیب و در صورتی که امر کـیفری در مـرحله اجرای حکم باشد،گذشت شاکی موجب توقف اجرا و موقوفی آن خواهد شد(مواد 6 و 8 ق.آ.د.ک).
باوجود این،نتیجه گذشت در کلیه این جـرائم یـکسان نیست.در بسیاری جرائم چنین گذشتی در هـر مـرحله موجب صـدور قـرار مـوقوفی و موقوف الاجرا شدن حـکم خواهد بود.اما در بخشی از جرائم،گذشت شاکی یا مدعی خصوصی چنین اثری نداشته و صرفا موجب تخفیف کـیفر(بند یـک ماده 22 ق.م.ا)مرتکب می‌گردد.
مقنن در ماده 727 قانون مجازات اسلامی بـا پذیـرش روش احـصایی،دو گـروه از جـرائم قابل گذشت را درهم آمـیخته و بـه ذکر مواد مربوطه پرداخته است.در کنار این روش، قانون‌گذار در برخی مواد نیز بر قابل گذشت بودن آن تـصریح نـموده اسـت که می‌توان از بزه چک پرداخت نشدنی(ماده 21 قانون صـدور چـک)،و یـا تـوهین بـه مـسئولین و یا نمایندگان سیاسی خارجی(تبصره ماده 715 ق.م.ا.)نام برد.
به هر کیفیت،بین تأسیس«گذشت»به صورتی که تبیین گردید با نهاد عفو منظور در این نوشتار،تفاوت آشکاری وجود دارد؛زیرا گذشت در جرائم قابل گذشت می‌تواند موجب سـقوط جنبه عمومی و بعضی مواقع،انتفای مسئولیت مدنی گردد.درحالی‌که در مقوله عفو مندرج در ماده 862 ق.م.ا.مطالبه دیه و اعمال سایر مجازات‌های تعزیری موضوع مواد 802 و 216 قانون مجازات اسلامی پابرجا می‌باشد.گذشته از آن عفو فوق قبل از فوت یعنی حدوث و تکوین جـرم قـتل،ولی گذشت در سایر موارد بعد از وقوع جرم قابل تصور است.
*عفو عمومی
این تأسیس که نشانه رأفت و اغماض جامعه نسبت به اعمال مجرمانه سابق افراد تلقی
می‌گردد،از نهادهای منبعث از دموکراسی و معمولا از اختیارات قوه مقننه می‌باشد.در خصوص برخی جـرایم یـا گروهی از مجرمین که معمولا در شرایط خاص مبادرت به اعمال مجرمانه ورزیده‌اند،قانون‌گذار با هدف اعاده آرامش،اعطای فرصت مجدد برای متخلفین،تقلیل التهاب اجتماعی و یا بسترسازی برای آشـتی مـلی،مبادرت به اعلام عفو عمومی بـا تـوسل به اختیارات قانونی خود می‌نماید.
چنین عفوی موجب زدایش جنبه کیفری فعل مجرمانه و در نتیجه عدم امکان تعقیب جزایی مرتکب و در نهایت سقوط واکنش کیفری خواهد گردید.شمول عفو عمومی مـوجب انـتفای پیشینه کیفری و آثار متعدد دیـگری مـی‌شود،چنان‌که گویی فرد عفو شده هیچ‌گاه مرتکب عمل مجرمانه نگردیده است.باوجوداین،جبران خسارت بزه‌دیدگان از این قاعده مستثناست.
اعطای این حق به مقنن در اکثر نظام‌های سیاسی از طریق قانون اساسی پیش‌بینی می‌شود.قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران،با وصف آنـ‌که در پیـش‌نویس آن به موجب اصل 09 مقرر گردیده بود:«اعلام عفو عمومی پس از تصویب مجلس شورای ملی با رئیس جمهور است...»در این باب سخنی به‌میان نیاورده است.با این حال بعد از انقلاب از طریق مجلس قوانین متضمن عفو مـرتکبین جـرائم در راستای اخـتیارات قانون‌گذاری-به ویژه در اجرای اصل 17 قانون اساسی-تصویب شده است که می‌توان به قانون عفو و منع تعقیب دارندگان اسلحه غـیرمجاز(مصوب 2631/1/61 اشاره کرد(اردبیلی،7731:862)قبلا نیز لایحه قانونی عفو عمومی متهمان و محکومان جزایی(مصوب 8531/2/61)کلیه کـسانی را کـه تـا تاریخ تصویب قانون موصوف مرتکب جرم گردیده و مورد تعقیب واقع و حکم قطعی نسبت به آنان صادر شده یا نـشده بـاشد-مشروط به جلب‌نظر شاکی خصوصی-مشمول عفو قرار داده بود(همان:262)
چنان‌که ملاحظه می‌شود تنها وجه مشترک عـفو عـمومی بـا نهاد مصرحه در ماده 862 ق.م.ا. سقوط مجازات کیفری است و از جهات دیگر همانند شخصیت،شرایط و توجیهات عفو حتی بـقای برخی مجازات‌های تعزیری برای بزه قتل و آثار آن،تفاوت زیادی بین این دو تأسیس وجود دارد.
*عفو اختصاصی
از دیـگر نهادهای مشابه باید از بـخشش خـاص و یا خصوصی بالاترین مقام اجرایی و اصطلاحا شخص اول مملکت که در نظام سلطنتی سلطان و در حکومت جمهوری،و رئیس‌جمهور نامیده می‌شود نام برد.در نظام‌های مبتنی بر حکومت یک فرد همانند آن‌چه تا قرون اخیر در دنیا رایج بـوده است.عدالت و قانون منبعث از وجود فرمانروایان و سلاطین بوده و جان و مال و ناموس مردم کاملا در سیطره قدرت او قرار داشته است.
با تبدیل حکومت‌ها به صور فعلی،این تأسیس که زمانی صرفا ناشی از اراده یک فرد بود،در قالب قانون و تحت قیودی در اخـتیار بـالاترین مقام اجرایی کشور-حسب نظام حکومتی آن-قرار گرفت.در کشور ما این نوع عفو به دلیل شیوه خاص حکومتی،طبق اصل 011 قانون اساسی از اختیارات مقام رهبری محسوب و طی تشریفاتی نسبت به مجرمینی که مـحکومیت قـطعی لازم الاجرا یافته‌اند،اعمال می‌گردد.در این‌گونه موارد رئیس قوه قضائیه به مناسب‌های مختلف،بعد از گزینش محکومین زندانی واجد شرایط توسط مسئولان زندان‌ها و کمیسیون عفو و بخشودگی،آنان را به مقام رهبری معرفی می‌نماید(ماده 42 ق.م.ا).
قطع نظر از انتقادهای فـراوانی کـه به این نوع عفو از قدیم الایام وارد بوده و آن را نشانه دخالت قوه مجریه در قوه قضائیه و نافی عدالت قضایی و اجتماعی و معارض حقوق جامعه می‌دانند؛ وجود این عفو در برخی مواقع می‌تواند از بروز هیجانات و تشنجات اجـتماعی و سـیاسی بکاهد (آشوری،6731:971).
بر ایـن اساس عفو مندرج در ماده 862 قـ.م.ا.کاملا بـا نـهاد عفو اختصاصی متفاوت است؛زیرا:
اولا:اولی مربوط به بزه‌دیده و در اختیار اوست؛درحالی‌که دومی از حقوق حکومتی است.
ثانیا:عفو اول قبل از تکوین جرم و حتی قبل از تعقیب و محکومیت مجرم اعمال مـی‌گردد،در حالی کـه عـفو خاص بعد از صدور حکم قطعی لازم الاجرا ممکن است.
ثالثا:عفو مـاده 862 قـ.م.ا.شامل بزه قتل مستوجب قصاص می‌گردد،درحالی‌که عفو خاص در مورد تمام جرائم تعزیری و بازدارنده و در شرایطی برای حدود نیز قابل اعمال می‌باشد.
رابعا:زیان‌دیده در مـورد اول از حـق خـود صرف‌نظر می‌کند،درحالی‌که در دومی اعطاکننده عفو به عنوان نماینده جامعه و با لحـاظ مصلحت آن اقدام می‌نماید.
مقایسه عفو مقرر در ماده 862 ق.م.ا.با سایر نهادهای مشابه،نشانگر این واقعیت می‌باشد که این عفو تأسیسی کاملا مـتمایز و مـتفاوت و در نـوع خود در فرهنگ تقنینی ملی و جهانی،جدید و منحصربه‌فرد تلقی می‌شود.بی‌بدیل بودن این نـهاد،نه‌تنها در مـقایسه با اصول حقوق عرفی،بلکه در تطبیق با نظریات فقهی و همچنین اصول علمی کاملا محسوس است.
بررسی ماهیت حقوقی ایـن نـهاد در پرتـو سایر اصول حقوق کیفری نیز اندیشمندان علوم جنایی را با پدیده متفاوت و غـیرقابل تـطبیقی مـواجه می‌نماید که با هیچ یک از محورهای شناخته شده و قابل دفاع حقوق کیفری مطابقت ندارد.
ماهیت عـفو مـقرر در مـاده 862 ق.م.ا.در تطبیق با اصول کیفری
عفو مصدوم و مجروح قبل از فوت،براساس کدامین اصول و اسباب کیفری می‌تواند موجب
سقوط مـجازات قـصاص شود؟آیا می‌توان چنین عفوی را از اسباب توجیه‌کننده جرم دانست یا باید آن را از عوامل رافع مـسئولیت تـلقی نـمود؛یا این‌که عفو موصوف از جهات مشروعیت عمل و یا از معاذیر معاف‌کننده مجازات،و یا از اسباب سقوط مـجازات بـه‌شمار می‌آید؟
برای پاسخ به این ابهام‌ها باید به شکل جداگانه نقش عفو را در حالات مختلف وقـوع جـرم، اعمال مـجازات و غیره در پرتو اصول کیفری بررسی نمود:
الف)عفو توجیه‌کننده جرم قتل
یکی از شروط محوری تحقق قتل،ارتکاب آن به نحو عدوان،عنف و بـه نـاحق می‌باشد. بنابراین مانند بسیاری از اعمال که رضایت قربانی یا اذن وی مانع از تحقق مسئولیت کـیفری فـاعل می‌باشد،ممکن اسـت چنین تصور شود که عفو سابق بر تحقق قتل با نفی عنصر عدوان،از عوامل توجیه‌کننده جـرم بـه‌شمار خـواهد آمد.لیکن،چنین برداشتی قابل دفاع نمی‌باشد؛چرا که اذن و رضایت مانع از تحقق جرم،زمانی مؤثر اسـت کـه فاعل در شرایط خاص در اعمال مشخصی مانند عملیات پزشکی یا ورزشی،با رعایت ضوابط و در حدود مقررات عرفی اقدام کـند کـه در این صورت اصولا جرمی واقع نمی‌شود و یا مانند تجاوز به عنف موجب تـغییر تـوصیف جزایی آن می‌گردد.این در حالیست که در مورد بحث،ضرب و جـرح بـه‌طور غـیرقانونی واقع شده و سبب جرم به ناحق و عدوانا اتـفاق افـتاده است.همچنین در مورد اذن و رضایت،مسئولیت کیفری و حقوقی منتفی است،ولی در عفو موصوف،خللی به ارکان جرم وارد نمی‌شود و وصـف مـجرمانه عمل، همچنان به قوت خود بـاقی است.
ب)عفو از مـوانع مسئولیت کیفری
ممکن اسـت گـفته شـود تدبیر مقرر در ماده 862 ق.م.ا.و شرایط مـندرج در آنـ،بعد از وقوع جرم ضرب و جرح و احراز ارکان و عناصر آن،مجوزی برای زدایش مسئولیت کـیفری فاعلی آتـی جرم قتل تلقی می‌شود.این استدلال نـیز بنا به ادلّه پیش گـفته،کاملا مـغایر با منطق حقوقی است؛زیرا اصولا شـرط اعـمال عفو موصوف،منوط به وقوع جرم و احراز مسئولیت می‌باشد.درحالی‌که زوال مسئولیت کیفری در قانون متکی به شـرایطی اسـت که با این نهاد کاملا مـتفاوت می‌باشد.
از طـرفی خـواه در مورد علل مـوجهه جـرم و یا در خصوص علل رافـع مـسئولیت کیفری، اصولا امکان مجازات فاعل ازبین می‌رود و این در حالی است که نهاد عفو مجنی عـلیه صـرفا موجب اسقاط کیفر قصاص است،ولی مانعی بـرای اعـمال سایر مـجازات‌های مـقرر از جـهت حفظ نظم عمومی وجود ندارد.
ج)عفو عـامل معافیت از کیفر
معاذیر قانونی و معاف‌کننده کیفر به اموری اطلاق می‌شوند که صرفا مربوط به کیفر فاعل جرم بـوده و در مـواردی صادق است که بزه به‌طور کـامل واقـع و مـسئولیت کـیفری مـرتکب احراز و اثبات شـده بـاشد.این معاذیر بنابر ملاحظات سیاست جنایی و اجتماعی موجب معافیت بزهکار از مجازات می‌گردد(اردبیلی،7731:002).این‌گونه معاذیر حسب مورد در برخی جـرایم بـه مـنظور تسریع در کشف جرم و تعقیب مجرم و اجرای عدالت کـیفری تـوسط مـقنن پیـش‌بینی شـده اسـت.در حقیقت این‌گونه معافیت‌های قانونی را باید هزینه‌های اجتماعی تلقی نمود که برای وصول به منفعت اولی صرف می‌گردد.
هرچند ممکن است فرایند هر دو نهاد عفو مجنی علیه و معاذیر معاف‌کننده شباهت داشته باشند،ولی فلسفه وجـود آن دو به حدی متفاوت و معارض است که امکان مقایسه وجود ندارد؛ ضمن آن‌که در مورد عذرهای معاف‌کننده،جرم تمام مراحل تکوین خود را گذرانده و مسئولیت کیفری فاعل مستقر شده است،درحالی‌که در مورد عفو مجنی علیه هـنوز قـتلی به وقوع نپیوسته است.ازاین‌رو نمی‌توان عفو موصوف را از این‌گونه اسباب معافیت تلقی نمود.
د)عفو مقرر در ماده 862 ق.م.ا.؛تدبیر قانونی متفاوت
عفو مقرر در ماده 862 ق.م.ا.چنان‌که ملاحظه شد با هیچ یک از نهادهای موجود در حقوق عرفی مطابقت ندارد.بنابراین‌چنین تأسیسی را بـاید بـه عنوان«یک حق ویژه»تلقی نمود و مورد ملاحظه قرار داد.امتیازی که شاید به دلیل حق الناس بودن قصاص برای مجنی علیه درنظر گرفته شده است.اما آیـا جواز ایـن تأسیس با توجه به مـراحل مـختلف تکوین جرم قتل،شرایط اعمال مجازات قصاص و مالکیت حق قصاص و از لحاظ فقهی و منطق حقوقی،با ایرادها و اشکالاتی مواجه نخواهد شد؟
شاید بررسی دقیق‌تر جهات مذکور و مرتبط در بخش بعد نـه‌تنها در تـبیین موضوع بلکه در یافتن پاسـخ مـؤثر باشد.
تحلیل عفو مجنی علیه در پرتو مبنای فقهی و اصول حقوقی
پیام قانون‌گذار در ماده 862 ق.م.ا.قطع نظر از ویژگی منحصر به‌فرد بودن،چنان‌که اشاره شد با اصول حاکم بر حقوق کیفری انطباق و سنخیتی ندارد.اما اشکال و ایراد،منحصر به تعارض و تـغایر بـا اصول موصوف نبوده،بلکه چنان‌که خواهیم دید از ابعاد مختلف شکلی و ماهوی در اموری مانند حقوق ذی حق،زمان وقوع جرم،تعلق حق قصاص،اجرای این حق،شرایط معطی و غیره نیز مشکلات قابل‌توجهی مشاهده می‌گردد.
الف)تطبیق با اصول و مبانی فقهی و حقوقی
بی‌گمان در تمام کـتب و مـنابع تاریخی مـجازات قصاص نفس،مترتب بر قتل و متعلق به اولیای دم مقتول می‌باشد.این کیفر از جمله قواعدی است که در اسلام به صـورت امضایی از ادیان سابق پذیرفته شده است.بنابراین در تحلیل و تشریح حق قصاص می‌توان بـه سـابقه تـاریخی و رویه معمول ادیان الهی،خصوصا نظرات فقهی علمای اسلام مراجعه نمود.
آن‌چه مسلم است صاحب‌نظران،اعمال مجازات قصاص نفس را حق مسلم ولیـ‌دم-قطع نظر از آنـ‌که مالک حق اجرای قصاص و یا وارث حق قصاص و یا مالک بالذات آن باشد- می‌دانند.در اکثر مـنابع فـقهی ایـن موضوع امری مسلم و غیرقابل تردید بوده و قانون حدود و قصاص(مصوب 1631)و قانون مجازات اسلامی(سال 0731)بر همین اسـاس تدوین گردیده است.برخی از فقهای حنفی مطلقا در چنین مواردی حکم به قصاص داده‌اند و برخی از فـقهای معروف شیعه از جمله آیت اللّه خـوئی نـیز قائل به این دیدگاه است و مقرر می‌دارد که انسان مسلط بر نفس خودش نیست تا اذن در اتلاف نفس،مسقط ضمان باشد.بنابراین عمومات ادلّه قصاص که در استحکام و اتفاق آنها بحثی نیست،شامل این مورد نیز می‌شود و لذا ایـن حق از حقوق مسلم اولیای‌دم است(ذاکری،1831:87).در این میان،ابو حنیفه اعتقاد دارند که به خاطر شبهه،قصاص به دیه تبدیل می‌شود(جزیری،بی‌تا:621 و ابو زهره،8891/42:952)
شیخ طوسی در کتاب مشهور خود مبسوط به صراحت اظهارنظر نموده‌اند:
«در صورتی که مجنی علیه،جانی را از قصاص عـفو نـماید و پس از آن فوت نماید،اولیای‌دم حق قصاص خواهند داشت؛زیرا عفو قاتل توسط مجنی علیه،عفو به‌شمار نمی‌رود.دلیل این مسئله آن است که مجنی علیه قبل از فوت خود،نسبت به چیزی جانی را عفو نموده است که خود او نـسبت بـه آن حقی ندارد.به عبارت دیگر،پیش از فوت خود،قصاص نفس موردی پیدا نکرده است تا بتوان عفو جانی را نسبت به آن پذیرفت.بنابراین اولیای‌دم مقتول می‌توانند قاتل را قصاص یا او را عفو نمایند.در صورتی که قصاص نمودند جای سـخن دیـگری باقی نمی‌ماند و اگر دیه را مطالبه نمودند، قاتل موظف است دیه را به صورت کامل پرداخت نماید»(طوسی،66).
آیت اللّه موسوی خوئی صراحتا اظهارنظر نموده‌اند:
«در صورتی که مجنی علیه،جانی را از قصاص عفو نماید،قصاص ساقط نخواهد شد و در این مسئله مـیان فـقها هـیج اختلافی وجود ندارد.دلیل این مسئله آن است کـه عـفو بـاید در موضوع خود صورت گیرد و از ناحیه شخصی صادر شود که قانونا اختیار آن را داشته باشد؛اما در این‌جا عفو در زمانی صورت گرفته است که مجنی عـلیه حـق قـصاص نفس نداشته است» (موسوی خوئی،281).
آیت اللّه سید محمد صادق روحانی،در اسـتفتانات خـود آورده‌اند:
«اگر مجنی علیه از زنده ماندن خود مأیوس شود،و وصیت نماید که جانی از قصاص عفو شود یا قصاص نفس تبدیل به دیـه گـردد یـا ولی‌دم ملکف باشند با جانی مصالحه نمایند،این وصیت غیرمشروع است و نافذ نیست»(روحانی،8731:97)
ماده 1 قـانون حدود و قصاص سابق و ماده 502 قانون مجازات اسلامی اعمال قصاص قتل عمد را حق اولیای‌دم دانسته است.این قاعده در مواردی از قانون کـیفری سـابق از جـمله مواد 6،7، 8 و 51 و در قانون مجازات اسلامی در مواد 902،012،212 و 912 تکرار گردیده است.به عبارت دیگر،اولیای‌دم مقتول،صاحب انـحصاری حـق اعمال قصاص بوده و به علت حق الناس بودن،به هیچ‌وجه اسقاط آن ممکن نمی‌باشد.شارع مقدس با تصریح به ایـن حـق در قـرآن کریم (اسراء:33)مجوز تخصیص و انتقال آن را تحت هیچ عنوان و برای هیچ مقامی صادر نفرموده و صـرفا اولیـای‌دم را تـوصیه به گذشت می‌نماید.تصریح و تکرار این حق در مواد مختلف قانون مجازات اسلامی سابق و حال،متضمن تحکیم آن می‌باشد.
در راسـتای چـنین سـیاستی و در جهت تقویت حق موصوف بوده است که مقنن در ماده 45 قانون حدود و قصاص سابق بـا زدایـش آخرین ابهام‌ها،اسقاط چنین حقی را نیز از طرف بزه‌دیده اصلی غیرممکن دانسته است.بنابراین مقنن در تشریع مـاده 862 قـ.م.ا.ضمن عـدول از اصول مصرح در مواد قبلی قانون،اصول و قواعد حاکم بر قانون‌گذاری را نیز نادیده انگاشته است؛زیرا پیام ماده فـوق اگـر در مقام بیان یک اصل حقوقی باشد،لازم می‌آید که مقنن اصول مخالف سابق را اصـلاح نـماید و اگـر برای اعمال تخصیص در یک قاعده است،باید مبانی و جهات قانون خاص با قانون عام مغایرت نداشته باشد.
ب)از حـیث تـحقق بزه قتل
مجازات قصاص زمانی قابل تصور است که ضرب و جرح منتهی به قـتل شـود؛خواه مـتصل باشد و یا با فاصله زمانی،ایجاد حق قصاص بدون فوت مجنی علیه قابل تصور نبوده و قابل دفاع مـنطقی و قـانونی نـمی‌باشد.مقنن در ماده 502 قانون مجازات اسلامی،قتل را مستوجب قصاص نفس می‌داند و اصولا تا زمانی که آثار جـنایت در شـخص باقی مانده و روح از بدن خارج نشود،قتلی اتفاق نیفتاده است.اکثر فقها و صاحب‌نظران حقوقی بر این قید تکیه و تأکید دارنـد(محقق حـلی،بی‌تا:715؛موسوی خوئی،بی‌تا:3/2؛خمینی،0931:805/2).
آیت اللّه خوئی در مخالفت با این تأسیس معتقدند که اگر مجنی علیه قصاص نـفس را بـبخشد، قصاص نفس ساقط نمی‌شود،چون قصاص نفس حق ولی اسـت نـه مـجنی علیه،بنابراین،عفو او تأثیری ندارد.همچنین،گذشت از دیه نیز تأثیری نـدارد،زیرا دیـه پس از مرگ ثابت می‌شود. بنابراین دیه قبل از مرگ،اسقاط مالم یجب است که اثری ندارد(موسوی خـوئی،بی‌تا:281/2). عده‌ای نـیز در این مسئله جانب احتیاط را بـرگزیده‌اند و بـا طرح ایـن سـؤال کـه آیا مجنی علیه می‌تواند قبل از آن‌که بـمیرد،جانی را از قـصاص نفس عفو نماید،موضوع را با دیدی تردیدآمیز نگریسته‌اند و نهایتا نظر داده‌اند که جـواز عـفو بعید نیست و احتیاط در مصالحه است(کرمی،0831:77).
مقنن با چـنین نگرشی در ماده 612 ق.م.ا.حتی در مـورد ضـرب و جرحی که می‌توانست موجب مگر مـجروح شـود،ولی فاعل دوم مجروح را به قتل برساند،مسؤلیت قتل را متوجه شخص دوم می‌داند؛حتی اگر جراحات سـابق بـه تنهایی می‌توانست موجب مرگ قـربانی گردد.
ج)از حـیث مـالکیت حق قصاص در آرای فقها
در قـوانین فـعلی ما حق قصاص از حـقوق بـلامنازع اولیای‌دم و مستند به نصوص قرآنی و آرای بسیار قوی فقهی است.با این حال،براساس برخی آرای فقهی،اصولا حـق قـصاص بالذات و از ابتدا به مجنی علیه تعلق دارد ولیـ چـون به دلیـل فـوت،امکان اسـتیفا و اعمال قصاص توسط ویـ ممکن نمی‌باشد،این حق از طریق ارث به اولیای‌دم منتقل می‌گردد و اولیای‌دم به عنوان نایب مقتول استیفای قصاص می‌کنند(طوسی،بی‌تا:484/6 و طـبرسی،435).محور اسـاسی استدلال طرفداران این نظریه،تقدم مسبب بر سـبب مـالکیت دیـه از سـوی مـجنی علیه است و ایـن تـملک قبل از فوت صورت می‌پذیرد؛چون محال است که مقتول بعد از فوت مالک گردد.لذا تنها از این جهت فرض مالکیت مـجنی عـلیه قـبل از فوت تقریر می‌شود که بتوان آن را به ورثـه مـنتقل نـمود؛چرا کـه دیـه بـابت نفس میت است و نفس میت متعلق به خود اوست(شهید اول،3141:24 و 34).به علاوه، پرداخت کلیه دیون میت و اجرای وصایای او از دیه بدل از کیفر قصاص نفس نشانگر تعلق دیه به مجنی علیه می‌باشد.پس اگـر قصاص به ورثه تعلق داشته باشد،بدل آن نیز باید به آنها تعلق پیدا کند (محقق حقی،بی‌تا:715/2).
گروهی از فقهای عظام نیز چنین استدلال می‌کنند که حق قصاص اصالتا متعلق به اولیای‌دم است و در صورت تجویز چـنین حـقی برای مجنی علیه که روح او سرانجام ازهاق می‌یابد،لزوما باید
قائل به جواز اسقاط حق غیر باشیم؛زیرا قصاص از حقوق ارثیهء اولیای‌دم است که پس از مرگ حادث می‌شود(حر عاملی،بی‌تا:423 و حسینی روحانی،5141:981/91).
گروهی از فقها نیز اعتقاد دارند که جـنایات اصـولا جنبه الهی دارند و حق الناس بودن آنها نه تنها استثنا است،بلکه جنبه خصوصی آن بیشتر جهت ترغیب به عفو و بخشش است.ازاین‌رو به نظر آنها،تفویض اختیار بـه افـراد عادی جهت عفو و گذشت،ناقض نـظم عـمومی و معارض با اصل حرمت نفوس می‌باشد(طوسی،بی‌تا:832/3).
در این میان،برخی فقها در مقام موافقت با تجویز و تفویض این حق به مجنی علیه،هرچند فعل ارتکابی را واجد وصف مجرمانه دانسته‌اند،با این اسـتدلال کـه مجنی علیه خود حـرمت را از نـفسش برداشته، قصاص را منتفی می‌شمارند (طباطبائی،2241:954/31و سلاردیلمی،4041:721).
عده‌ای از فقها نیز براین باورند که حق قصاص اولا و بالذات از حقوق مجنی علیه است و تعلق آن به اولیای‌دم،جنبه فرعی و عرضی دارد.در نتیجه قصاص پیش از مرگ د حق مجنی علیه ظهور پیدا می‌کند و متعاقب فـوت بـه ارث به اولیای‌دم منتقل می‌گردد.این فقها چنین نتیجه می‌گیرند که مقارن با مرگ جوارج مختلف بدن،این حق هم ثبوت می‌کند،ضمن آن‌که حق قصاص در زمان حیات نیز وجود دارد.بنابراین رضایت می‌تواند آن چیزی را که وجـود دارد ثـابت نماید و نـه چیزی را که وجود خارجی ندارد و دیگر این‌که،حق قصاص جزء ما ترک تلقی می‌شود و اگر در چنین شرایطی مجنی عـلیه با رضایت خویش این حق را انکار کند،در واقع نسبت به وراث بـر نـفس خـویش اولویت دارد و آن‌چه را در ملکیتش بوده اسقاط کرده است(مقدسی اردبیلی،بی‌تا:361/31؛ مکارم شیرازی،0241:653 و فاضل مقداد،5831:781).
به عقیده نگارنده شاکله استدلال مدافعین تعلق حـق قـصاص نفس به مجنی علیه،براساس فرض استوار است و این امر به وضوح از نظرات برخی فـقها کـه«تملک حـق قصاص توسط میت را جزء قاعده نقادیر شرعیه می‌دانند»برمی‌آید.برمبنای این قاعده امر معدومی موجود فرض می‌شود. قانون‌گذار مـوجود لا حق را که فعلا وجودش محل تردید است و ای بسا که معلوم بشود،موجود فرض مـی‌کند.(جعفری لنگرودی،0731:52/2).
به عبارت روشن‌تر بزه‌دیده ضـرب و جـرح،در شرایطی که خود را مشرف به فوت می‌بیند، ضارب و یا جارح خود را برای مرگی که محتمل است و هنوز موجود نیست مورد عفو قرار می‌دهد.
این طرز استدلال محاط بر هیچ قاعده و اصول فقهی یا حـقوقی نمی‌باشد؛زیرا:
اولا:شخص متوفا هیچ‌گاه از لحاظ حقوقی نمی‌تواند مالک شود و اصولا تملک میت محال می‌باشد.جالب این‌که اکثر طرفداران تعلق حق قصاص به مجنی علیه،بر محال بودن مالکیت مقتول
بعد از فوت و عدم امکان استیفای آن اذعان دارند.
ثانیا :قطع‌نظر از منابع معتبر قـرآنی و فـقهی که بدان اشاره شد،متضرر اصلی در فقدان مجنی علیه،بازماندگان وی هستند که از لحاظ روحی و عاطفی به شدت آسیب‌دیده و دچار تألمات شدید روانی شده و در بسیاری موارد از بعد مادی نیز محتمل خسارات فراوانی به علت از دسـت دادن پدر یـا فرزند می‌گردند،و حق قصاص برای ترضیه و تشفی‌خاطر آنها و ما به ازای خساراتی است که از فقدان مورث به آنها وارد می‌شود.
ثالثا:قوی‌ترین دلیل بر تعلق این حق به اولیای‌دم در کنار ادلّه متعدد پیشین،تسلط و اختیار مطلقی است کـه آنـها نسبت به اعمال و یا عدم اجرای آن دارند،به‌گونه‌ای که می‌توانند آن را بدون هیچ شرطی اسقاط یا اعمال نمایند.به عبارت دیگر،تسلط اولیای‌دم به اعمال حق قصاص و یا عفو آن نه صرفا از باب تـوارث،بلکه بـالذات اسـت؛زیرا اگر فقط از باب ارث باشد،مالکیت اولیـای‌دم نسبت بـه آن مـستقر نمی‌شود،مگر پس از ادای حقوق و دیون که به ترکه میت تعلق گرفته و یا مترتب بر وصایای اوست(ماده 968 و 868 قانون مجازات اسلامی).
از دیگر ادلّه‌ای که ثابت می‌کند حـق قـصاص نـفس،ما ترک تلقی نمی‌شود،عدم امکان استیفای آن توسط زوجین مـی‌باشد؛زیرا اگـر غیر از این باشد زوجین باید به موجب سبب از آن ارث ببرند (ماده 468 ق.م.ا.)؛در صورتی که به صراحت ماده 162 ق.م.ا.زوجین در قصاص و نیز اجـرا و عـفو آن اخـتیاری ندارند.
وانگهی،اگر این حق از طریق ارث امکان انتقال داشته باشد،در مورد وارث که مـورث خود را عمدا می‌کشد و از ارث محروم می‌شود،باید پس از رفع حجاب-به علت عدم امکان ارث وی- سایر ورثه بتوانند تقاضای قصاص او را نمایند(ماده 088 قانون مدنی).
اگر تـصور شـود،مجنی عـلیه فاقد اولیای‌دم و ورثه باشد،تکلیف چیست؟از باب مدنی،حاکم متولی و متصدی ترکه اوست(ماده 668 قـانون مـدنی).ولی آیا چنین حاکمی می‌تواند به عنوان وارث قهری و قانونی تقاضای اعمال قصاص کند؟پاسخ به این سؤال چـندان آسـان نـیست؛زیرا حق قصاص نفس،طبق موازین فقهی حق الناس است و اعمال آن جز با درخواست اولیـای‌دم مـمکن نمی‌باشد.قوانین جـزایی ما به تأسی از منابع فقهی در مواد 802 و 216 ق.م.ا.شرط اعمال مجازات قصاص را درخواست اولیای‌دم دانسته است؛در صـورتی کـه اگـر دیه تلقی می‌گردید و وارثی وجود نداشت و یا اعراض می‌نمود،نماینده جامعه می‌توانست به قائم‌مقامی وارث و یا بـه عـنوان مجهول الوارث حق مزبور را اعمال و یا اجرا نماید.با این وصف قانون مجازات اسلامی بـه ویـژه در تـعارض با مواد 802 و 216،اعمال قصاص را توسط ولی‌امر مسلمین به قائم‌مقامی ولی‌دم در شرایطی که مجنی علیه ولی‌دم نداشته بـاشد پیـش‌بینی نموده است(ماده 662 ق.م.ا.).این در حالی است که در تمام منابع فقهی و مقررات جزایی این حـق مـتعلق بـه ولی‌دم و صرفا برای او جعل گردیده است. فراموش نکنیم که این حق هرچند دارای تبعات مادی باشد،ولی لزومـا مـالی نیست.
د)از حیث وجود موضوع عفو
پیش‌تر دیدیم که با ازهاق روح از بدن،قتل حادث و جرم مستوجب قـصاص خـواهد شـد.در واقع تا زمانی که مجنی علیه حیات دارد،امکان احراز بزه قتل و اعمال مجازات قصاص وجود نـدارد. این اسـتدلال فـصل مشترک دیدگاه‌های تمام فقها و از بدیهیات اصول کیفری،عرفی و مقررات جزایی فعلی کشور ما می‌باشد.
مقنن در مـاده 862 قـ.م.ا.برخلاف چنین اصلی امکان اسقاط این حق را قبل از تکوین مراحل جرم در تحقق قتل،برای شخص مجنی علیه پیش‌بینی نـموده اسـت.قطع‌نظر از تعلق این حق به دیگری-اولیای‌دم-چون حق مذکور هنوز وجود پیدا نکرده است،قابل اسـقاط نـمی‌باشد.به عبارتی، وقتی حقی به‌وجود نیامده و مستقر نشده بـاشد،اسقاط آن جـایز نـیست؛زیرا اسقاط مالم یجب است. در مورد قصاص نـیز چـنین است.زیرا حق قصاص حقی است که با مرگ مجنی علیه مستقر می‌شود و تـعلق بـه اولیای‌دم دارد و مجنی علیه حق اسـقاط آن را نـدارد(موسوی خوئی،بی‌تا:281/2).
مدافعین تشریع حـق عـفو بـرای مجنی علیه معتقدند که ضرورتی بـه تـحقق کامل حق نیست؛زیرا به محض ایجاد سبب حق،اسقاط آن صحیح بوده و می‌تواند بـه عـنوان عامل سقوط حق،بعد از تحقق کامل آن باشد(خمینی،0931:225/2 و شیرازی،بی‌تا:88).
در امـور حقوقی نیز در مورد امـکان اسـقاط حق به دلیل ایجاد سـبب آنـ،به استناد نظرات برخی از حقوق‌دانان گفته می‌شود که در تمام مواردی که سبب حق ایـجاد گـردیده،اسقاط آن صحیح می‌باشد(کاتوزیان،0731:183/1).
به‌نظر می‌رسد که تسری این تـفکر بـه امـور کیفری،به ویژه بـه حـق قصاص باید احتیاط بیشتری نمود؛زیرا:
اولا:بسیاری از حـقوق‌دانان بـراساس ماده 196 قانون مدنی که می‌گوید»ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل است".می‌گویند کـه پیـام ماده مذکور امری استثنایی و صرفا مـربوط به تـعهد ضامن بـه تـأدیه مـالی است که بر ذمـه دیگری است(ماده 486 قانون مدنی).بدیهی است که اگر براساس قراین و دلایل سبب ایجاد دین ثابت شود،قبل از تـحقق مـی‌توان پرداخت آن را ضمانت نمود.به همین دلیل صـرف وجـود سـبب در سـایر امـور از جمله ابراء،کافی بـرای ابـراء نیست و باید موضوع ابراء در زمان ابراء به‌طور کامل به وقوع پیوسته باشد(شهیدی،8631:37/1).
ثانیا:این تشریع مغایر با قاعده«اسقاط مـالم یـجب»می‌باشد.چگونه مـی‌توان پذیرفت حقی را که هنوز به‌طور کامل مـحقق نـشده اسـقاط نـمود؟هرچند مـمکن اسـت سبب آن ایجاد شده باشد،ولی تحقق آن همچنان مفروض و محتمل است.بسیاری از فقها و صاحب‌نظران اصولا اسقاط حقی را که به‌طور کامل محقق نشده صحیح ندانسته و اثری برای آن قائل نشده و آن را باطل دانسته‌اند (طوسی،بی‌تا:111/7؛محقق حـلی،2141:142/4؛نجفی،5631:604/24 و 824 و موسوی خوئی،بی‌تا:381/2).
ثالثا:اگر اسقاط اعمال حق قصاص را قبل از تکوین و تکامل جرم ممکن فرض نماییم،باید اعمال و اجرای آن را نیز تصدیق نماییم.چگونه می‌توان تصور کرد حقی قابل اسقاط باشد ولی نتوان آن را اجرا و اعمال نمود؟به عبارت دیگر،زمانی بـرای فـرد اختیار عفو و اسقاط حق متصور است که بتواند آن را استیفا کند،درحالی‌که در این بحث هیچ‌گاه عقلا،قانونا و منطقا امکان اجرا، اعمال و استیفای حق قصاص نفس برای مجنی علیه وجود ندارد.
هـ)از حیث شخص مجنی علیه
مجنی علیه فـردی اسـت که جنایت نسبت به او وارد شده و مورد ضرب و جرح قرار گرفته است.مستنبط از مفهوم و منطوق ماده 862 ق.م.ا.مجنی علیه قربانی اقدامات و عملیات خشونت‌آمیز فاعل و کسی است که بـر اثـر جنایت جسمی ممکن است در شـرف فـوت قرار داشته باشد،مقنن به چنین فردی اجازه می‌دهد که قبل از مرگ،جانی را از قصاص نفس عفو نماید.
بررسی دقیق‌تر شرایط روانی و جسمی مجنی علیه بعد از ورود صدمات جسمی و قبل از ازهـاق روح و در دورهـ‌ای که قربانی با مـرگ اصـطلاحا دست و پنجه نرم می‌کند،انسان را در مورد صحت قابل دفاع بودن صدور چنین مجوزی معمولا دچار تردید و تشکیک می‌نماید.تحلیل حقوقی اهلیت و بررسی روانشناختی وضعیت بزه‌دیده شاید موجب تبیین بیشتر موضوع گردد.
عفو مانند رضایت،علی القاعده بـاید بـا قصد و رضا،بدون اجبار بیرونی و درونی انجام گرفته و عفوکننده دارای اهلیت استیفا باشد.در واقع هر شخصی که دارای اهلیت دارا شدن حقوق باشد، می‌تواند مجنی علیه قرار گیرد،اما برای عفو باید فرد دارای اهلیت استیفا نـیز باشد.
در واقـع احراز شـرایط تکلیف،حد اقل شرایط لازم برای چنین اهلیتی است که در صورت جمع بودن سایر عوامل،عفو منشأ اثر خواهد بود.بلوغ یـکی از محوری‌ترین عامل فردی است که بدون احراز آن، افعال فرد فاقد اثـر قـانونی اسـت-قطع نظر از این‌که طفل غیربالغ ممیز باشد یا غیرممیز-اعمال حق عفو مانند رضایت،نیاز به وصول به مرحله‌ای از تکوین و تـکامل جـسمی و عقلی و روحی دارد که شخص بتواند با تمیز بین سره از ناسره و خوب از بد،منافع و مضار اعـمال خـود را درک و ارزیـابی نماید.
عقل نوعی توانایی و حالت درونی است که فرد به اتکای آن ضمن شناخت امور و اصول، موضوعات و اشیا و پدیـده‌های اطراف را تجزیه و تحلیل نموده و در قالب معیارهای عمومی بر رفتار خود تسلط داشته و کنش قـابل‌قبولی دارد.عقل خواه فطری و اکـتسابی،حسب نـوع ترکیب ژنتیکی،تربیت و تغذیه ممکن است در افراد مختلف دارای درجات متفاوت باشد.
همچنین عقل ممکن است به دلیل وجود برخی اختلالات روحی و روانی،نقصان یافته یا زایل شود و جنون یکی از اختلالات دماغی است که نه‌تنها موجب عدم مـسئولیت کیفری (ماده 25 ق.م.ا.)بلکه موجبی برای بطلان اعمال حقوقی(ماده 212 قانون مدنی)تلقی می‌شود.
امروزه در اکثر کشورهای جهان آن دسته از اعمال و افعال فرد مبتلا به اختلالات روحی و روانی که موجب شود وی تسلط و اداره کنش و واکنش خود را از دست بدهد و بـه نـوعی دچار نقیصه روانی و یا عقلی شود،مانند افراد عادی ارزیابی نمی‌گردد.به‌گونه‌ای که در امور کیفری مسئولیت زایل شده یا تقلیل می‌یابد.این در حالیست که در کشور ما حالت جنون صرفا رافع مسئولیت کیفری است و سایر بیماری‌های روانـی و روحـی مانند افسردگی حاد،پارانوئید،سادیسم و مازوخیست و غیره تأثیری در ارزیابی عملکرد افراد و مسئولیت کیفری آنان در برخی جرایم مانند قتل ندارد.
از دیگر عوامل لازم برای صحت و درستی عفو،وجود اختیار می‌باشد.استیفای حق عفو، نوعی عمل و اقدام حـقوقی و مـستلزم وجود قصد و رضای سالم و به دور از هرگونه اجبار،اکراه، اشتباه،اضطرار و غیره می‌باشد.به عبارت دیگر،هرگونه جهل،اشتباه،اکراه،اجبار،تهدید،مستی... با توجه به نسبیت مفاهیم فوق نزد اشخاص و با لحاظ مؤلفه‌های سنی،جنسی،سلامت و بیماری... موجب بی‌اثری افعال حقوقی آنان مـی‌گردد(مواد 59،99،002،202،402 قـانون مدنی).
دقت در مـفاهیم فوق و عنایت به اعتبار نـسبی آنـها،با لحـاظ شرایط فردی انسان‌ها از یک طرف،و حالت خاص مجنی علیه که تحت تأثیر ضربات و صدمات جسمی و روحی قرار گرفته است از جهت دیگر و همچنین حـضور احـتمالی فـاعل جرم یا اطرافیان-اعم از اقربا و دوستان منجی علیه یا جـانی-و طـبیعتا فشار تحریکات لفظی و عاطفی و یا احیانا تهدیدات علنی و یا ضمنی نسبت به او و بازماندگان و غیره،احتمال دارد مجنی علیه را بعضا در شرایطی قرار دهـد کـه چرا بـاید تنها به مصادیق منفی و نادر توجه کرد؟آیا انسان در درستی و صـحت چنین عفوی نباید دچار تردید گردد؟آیا واقعا می‌توان گفت مجنی علیه با اراده سالم و پس از سنجش منفعت و مضمار امر،در حالت آزادی و اخـتیار و بـدون جـبر و فشارروحی و جسمی و روانی و عاطفی،و بدون اثرپذیری از عوامل درونی و بیرونی غیرقابل مقاومت-با تـوجه بـه شرایط وخیم جسمی- چنین تصمیمی را اتخاذ نموده است؟
برای پاسخ به این سؤال باید به دقت آسیب‌پذیری روانی و احـیانا اجـبار و اضـطرار قربانی را در شرایط بسیار نامساعد جسمی و تحمل دردهای جان‌فرسا،خون‌ریزی،ضعف و ناتوانی در تکلم، عدم تمرکز فـکری،تپش شـدید قـلب...در وی را مدنظر دشات.این امر از منطوق و مفهوم ماده 862 ق.م.ا.به روشنی قابل استنباط می‌باشد؛زیرا از نظر واضعان ایـن مـاده،مجنی عـلیه پس از ایراد جراحت،ناگزیر فوت خواهد نمود و اساسا بحث حق قصاص نیز به همین خاطر مـطرح شـده است.
آن‌چه مسلم است مجنی علیه بعد از تحمل ضرب و شتم از جهات مختلف به شدت مـتأثر و مـتألم مـی‌باشد.از بعد جسمی تحولات و تغییرات فیزیولوژیکی در جهت خنثاسازی اثر جراحات و صدمات و ترمیم آن در جریان است و از جـنبه دیـگر تحت این شرایط امکان هر نوع فعل و انفعال متعادل مغزی و فکری در قربانی به شـدت تـقلیل و تـضعیف می‌گردد.
اکثر ما در زندگی گاهی دچار مصدومیت یا جراحت و یا سایر بیماری‌های جسمی شده و در آن شرایط خاص،قریب بـه اتـفاق فعل و انفعالات روزمره ما اعم از فکری و جسمی،دچار اختلال و بی‌نظمی می‌گردد.پرواضح است کـه عـلت اصـلی این به‌هم‌ریختگی و اختلال،ناتوانی جسمی و ذهنی افراد درگذر از مراحل تفکر،طراحی،اقدام و اتمام امور محوله و جاری می‌باشد.
از نظر تـأثیرات روانـی نـیز حالات قبل از وقوع حادثه جسمانی به ویژه مراحل ایجاد و رشد خشونت،خواه در خشونت تـعارض‌آمیز و خـواه تعرض‌آمیز،و گذر از مراحل تعرض به هشدار،اصرار، تقابل منفی و در نهایت ایراد ضرب و جرح،قربانی را در چنان اوضاع روحی قرار مـی‌دهد کـه تبعات آن ممکن است در صورت زنده ماندن تا سال‌ها به طول انجامد.احساس مـظلومیت و مـورد تعدی واقع شدن،افسردگی مفرط به دلیل ناتوانی در مـقابله بـه‌مثل،رشد حـس انتقام نسبت به جانی،ترس و پانیک ناشی از صدمات وارده جـسمانی،حد اقـل نتایج جنایت جسمی وارده به مجنی علیه می‌باشد.آیا در چنین شرایط روحی،عقلی،روانی و جسمی می‌توان عفو مـجنی عـلیه را حائز شرایط صحی یک عـمل حـقوقی مؤثر دانست؟آیا از لحـاظ حـقوقی،پزشکی و روانـشناسی اصولا می‌توان اجازه تصمیم‌گیری سرنوشت ساز و دارای بـار مـالی و حقوقی را-هرچند ناچیز-به چنین شخصی اعطا نمود؟
پاسخ دادن به این سؤال زمانی حساس‌تر مـی‌شود کـه توجه کنیم بعد از وقوع سبب جـنایت -ضرب و جرح-تا زمان ازهاق روحـ،حسب نـوع صدمات،ممکن است مدتی طول بـکشد.با مـلاحظه منطوق ماده 862 ق.م.ا.و مفهوم منبعث از آن چنین استنباط می‌گردد که مقنن زمانی را مدنظر داشته که در آن مـجنی عـلیه احساس کند مرگ او نزدیک بـوده و چـنین پیـامی به وضوح از سـیاق عبارات مـاده یاد شده مشهود اسـت.بدیهی اسـت در این دوره ابتدا،آثار حیات کاملا مشهود می‌باشد، ولی انتهای آن به علت ناتوانی و ضعف ناشی از صدمه و جـراحت،صدق عـرفی حیات ممکن نیست.
مطابق یک نظر اظهارات و تـصمیمات مـجنی علیه بـاید مـرتب ارزیـابی گردد؛چرا که در برهه‌ای از ایـن مرحله اصولا فرد هیچ تسلط و کنترل قابل قبولی بر اعمال و اظهارات خود ندارد.لذا قید عبارت«قبل از مـرگ»یعنی زمـان متصل به مرگ،اگر دوره‌ای باشد کـه آخـرین رمـق حـیات در شـخص ملاحظه گردد،بحث قـصد،اراده و عـقل به کلی منتفی و اصولا سالبه به انتفای موضوع است(حجتی،0831:951 و ر.ک:میرحسین،8731 و مرادی،8731).هرچند در این خصوص نباید سایر فروض را نادیده انـگاشت و چـه‌بسا مـجنی علیه در کمال سلامت روحی و عقلی اقدام بـه عفو نـموده و از ایـن حـیث نـظر فـوق ناظر به مورد غالب بوده و نمی‌توان آن را به عنوان یک حکم کلی و مطلق تلقی نمود.
گذشته از آن در مواردی که مجنی علیه دارای وضعیت بحرانی جسمی و روحی است، ضرورت دارد که با جلب‌نظر کـارشناس و احراز سلامت جسمی و روحی نسبت به ارزیابی عفو وی اقدام گردد.آیا در چنین شرایطی پزشک قانونی یا معالج می‌توانند سلامت جسمی و روانی لازم را در قربانی برای اعلام و اعمال عفو تأیید کند؟ضمن آن‌که یکی از تـبعات حـق،امکان استیفای ذی حق از حق موصوف است.وقتی کسی در شرایطی قرار ندارد که اصالتا و یا وکالتا بتواند حقی را استیفا کند چگونه می‌تواند آن را مورد عفو قرار دهد!؟
و)از لحاظ مقررات شکلی
اعمال حکم ماده 862 ق.م.ا.از لحاظ اصـول حـاکم بر تشریفات دادرسی نیز ممکن است مواجه به اشکال گردد.بعد از وقوع هر جرمی مراحلی مانند کشف جرم،تعقیب مجرم،تحقیق از وی و صدور حکم برای احراز اتهام و مـحکومیت مـتهم به مجازات مقرر قانونی،طی مـی‌شود.بنابراین بـاید پرسید در چه مواردی امکان اعمال عفو جانی توسط مجنی علیه قابل تصور می‌باشد؟لازم به ذکر است این اشکال در مورد مواد دیگر قانون مجازات اسلامی از جمله مـواد 622 و 062 و تـبصره 2 ماده 592 ق.م.ا.نیز صادق می‌باشد.
پاسخ دادن بـه ایـن سؤال چندان آسان نیست؛زیرا تا زمانی که شخص مورد تعقیب قرار نگیرد و اتهامش به استناد دلایل قانونی در دادگاه ثابت نشود،امکان انتساب مسؤلیت کیفری نسبت به او وجود ندارد و چنان‌که می‌دانیم در قریب بـه‌اتفاق مـوارد بعد از ضرب و جرح-به ویژه در جوامع کنونی- امکان دسترسی به متهم بسیار مشکل است و برفرض آن‌که فوری دستگیر شود،تشریفات دادرسی تا صدور حکم نهایی مسلتزم طی زمان طولانی است.بنابراین معلوم نیست مقنن چـه مـوارد و مصادیق عملی را مـدنظر قرار داده که براساس آن چنین حکمی را در قانون مقرر داشته است؟شاید در پاسخ بتوان گفت این حکم می‌تواند مختص مـواردی باشد که جانی بعد از جنایت در کنار قربانی باقی‌مانده و یا فورا دستگیر و یـا تـسلیم گـردیده و به جرم ارتکابی با حضور مأمورین یا شهود،اقرار و اعتراف نماید. در چنین شرایطی گذشت مجنی علیه می‌تواند مـوجب اعـمال ماده 862 ق.م.ا.گردد.
این فرض بسیار بعید و نادر نیز در تطبیق با اصول آیین دادرسی کیفری مـتزلزل جـلوه مـی‌کند؛ زیرا در این حالت برای اجتناب از ورود اضرار به اولیای‌دم و ذیحق نیز لازم است رسیدگی کیفری انجام و صحت انتساب اتـهام ثابت و سپس عفو مجنی علیه توسط مرجع ذیصلاح مورد ارزیابی و قبول واقع گردد.
از مـنظر علوم جنایی به ویـژه جـرمشناسی نیز اعمال چنین عفوی قابل دفاع نمی‌باشد؛چرا که ممکن است مرتکب جرم از لحاظ روانی و رفتاری در حالت خطرناک قرار داشته و نیاز به مراقبت و کنترل و اعمال تدابیر تأمینی و تربیتی ویژه داشته باشد.آیا عفو و رهـا کردن چنین فردی به حال خود،امنیت وی و جامعه را دچار مخاطره نخواهد کرد؟
نتیجه‌گیری
تأسیس مقرر در ماده 862 قانون مجازات اسلامی،متضمن ایجاد حق عفو برای مجنی علیه در مورد مرتکب ضرب و جرح و قاتل احتمالی،از ابعاد مختلف بررسی شد.هرچند نـگارنده بـا توجه به تبعات این حق که می‌تواند موجبی جهت تقلیل مجازات قصاص و ترویج فرهنگ عفو و اغماض گردد،بسیار تمایل دارد از چنین نهادهایی حمایت کند،ولی محدودیت و موانع مختلف فقهی و قانونی،رادع و مانع محکمی در مقابل این کـشش انـسانی ایجاد نموده است.بررسی‌ها نشان داد که حق عفو مجنی علیه به کیفیتی که در قانون پیش‌بینی شده است در تعارض با مفاد ماده 45 قانون حدود و قصاص سال 1631 و در حقیقت در تخالف با منابع فقهی مغذّی آن تـفکر می‌باشد.این در حـالی است که چنین دگرگونی در سیاست کیفری امری نامتعارف و برای اهل فن غیرقابل هضم است؛به ویژه آن‌که تاکنون توجیه و براهین قانع‌کننده‌ای برای این تغییر سیاست ارائه نگردیده است.
نهاد مذکور در عین حال مخالف بـا نـظرات مـشهور فقهای صاحب‌نامی است که افـکار آنـها دارای اعـتبار و محل توجه و احترام می‌باشد.از این جهت نیز حکم ماده 862 ق.م.ا.چندان منطبق و هماهنگ با دیدگاه بسیاری از فقها تلقی نمی‌شود.این امر زمانی بـیشتر اهـمیت پیـدا می‌کند که نظرات فقهای مذکور برای مقنن سال 1631 مـلاک و مـناط اعتبار فقهی و موجب تصویب ماده 45 قانون حدود و قصاص گردیده است و معلوم نیست چرا قانون‌گذار در سال 0731،نظر اقلیت را برنظر مشهور مرجح دانـسته است.
مقایسه ایـن تـأسیس با نهادهای مشابه از جمله رضایت قبل از ارتکاب جرم،گذشت بعد از تـحقق و اثبات جرم در جرایم قابل‌گذشت،عفو عمومی و اختصاصی،ثابت می‌کند که نهاد جدید نمی‌تواند با هیچ یک از اصول کیفری حاکم بر نـهادهای دیـگر مـطابقت داشته باشد.مهم‌تر آن‌که این نهاد را نمی‌توان مستمسکی برای قتل و مستند اذن به قـتل قـرار داد؛زیرا قوانین جزایی فقط برای حمایت از حقوق خصوصی افراد وضع نشده،بلکه حافظ نظم اجتماع نیز می‌باشد.ازاین‌رو اعـتقاد غالب بـر آن اسـت که اذن مجنی علیه،سلب مسئولیت از مرتکب قتل نمی‌کند و حتی فردی نیز که تحت تـأثیر احـساسات نـوع دوستی و رحم و شفقت،بیمار مشرف به موت را می‌کشد(اتانازی)، مرتکب عمل مجرمانه شده و قابل قصاص است.پس از لحـاظ مـنطقی،جانی عـمدی نیز نباید از چنگال عدالت و مجازات بگریزد.
اعمال این حق از لحاظ منطقی،برای فردی که در شرایط جسمی و روحـی مـتعادل قرار ندارد چندان قابل دفاع نمی‌باشد و اصولا در تحقق این حق تا زمان فوت بـزه‌دیده ضـرب و جـرح،محل تردید است.بعد از فوت نیز متوفا نمی‌تواند مالک شود،ضمن آن‌که با مرگ مجنی علیه حق اعـمال قصاص و یـا عفو آن متعلق به بازماندگان و اولیای‌دم خواهد بود.به عبارت رساتر،حق قصاص حقی است که بـه تـبع فـوت مجنی علیه قهرا به وراث وی منتقل می‌شود و پیش‌بینی حق عضو برای مجنی علیه نوعی«اسقاط ما لم یـجب»تلقی می‌گردد.
از دیـگر ایرادها وارد به این قاعده،بروز اشکال‌های شکی در اجرای آن می‌باشد.اساسا تا زمانی که اتهامی ثـابت نـگردیده و قـاتل معین نشده است،چگونه می‌توان فرد مظنون و یا متهم به ارتکاب جرم را،به ویژه در مواردی که جـمع اسـباب و مـباشر وجود دارد،بدون رسیدگی و طی تشریفات قانونی و تعیین مجرم عفو کرد!؟آیا چنین عملی قـبل از هـرچیز بسترساز مشکلات قانونی نخواهد بود؟
از منظر جرم‌شناسی نیز چنین عفوی می‌تواند هم برای مرتکب جرم که ممکن اسـت مـبتلا به آسیب‌های روحی و روانی و یا اختلال شخصیت باشد و هم برای امنیت جامعه،خطرآفرین باشد.
بنابراین مـنطقی ایـن است که قانون‌گذار،ضمن احترام به آرای فقهی،شرایط و الزامـات اجتماعی را هـمانند آنـ‌چه در مورد سقط جنین،تأخیر تادیه،مرور زمان،تجدیدنظر،تعدد قاضی، تعدد مـحاکم و غـیره اعمال گردیده است،مدنظر قرار داده و با تجدیدنظر در این سیاست،حکم ماده 862 قانون مجازات اسلامی را نـسخ نماید.
منابع
1.ابن زهـره،علی،غنیه النزوع الی علمی الاصول و الفروع؛جلد 42،بـیروت،مؤسسه الفـقه الشیعه،8891 م.
2.اردبیلی،محمد عـلی،حقوق جـزای عـمومی،تهران،نشر میزان،چاپ اول،7731.
3.آشوری،محمد،آئین دادرسی کیفری،جلد اول،نشر مجد،چاپ سوم،6731.
4.امامی،سید حـسن،حقوق مـدنی؛جلد اول،انتشارات اسلامیه،چاپ چهاردهم،تهران 3731.
5.جزیری،عبد الرحمن،الفقه علی المذاهب الاربعه،جلد پنجم،دار الفکر،بی‌تا.
6.جعفری لنگرودی،محمد جعفر،ترمینولوژی حقوق،نشر گـنج دانـش،چاپ یازدهم،0831.
7.جعفری لنگرودی،محمد جعفر،مکتب‌های حقوقی در حقوق اسلام،ج 2،تـهران،انتشارات گنج دانش،0731.
8. حجتی،مجید،رضایت و گذشت مجنی عـلیه و تـأثیر آن در قتل عمدی،دانشگاه امام صادق،دانشکده مـعارف اسلامی و حـقوق،رساله کارشناسی ارشد،0831.
9.حر عاملی،محمد،وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشرعیه،جلد هفدهم،بیروت،دار الاحیاء التراث العربی،بی‌تا.
10.حسینی روحانی،سید محمد صادق،فقه الصـادق فـی شرح التبصره العلامه حلی،جلد نـوزدهم،قم،چاپخانه علمیه،5141 ق.
11.خمینی،روح اللّهـ،تحریر الوسـیله،جلد 2،آداب نجف،0931 ق.
12.دلایل دیگری از جـمله پرداخـت دیه به قاتلین مـتعدد بـرای اعمال قصاص تمام آنها و یا پرداخت دیه به سایر ورثه و امکان اجرای قصاص قائل تـوسط یـک نفر و یا برخی از ورثه...نیز در جهت تـحکیم فـرض منظور در نـوشتار می‌باشد.
13.ذاکری،حجت اللّهـ،بررسی و تـحلیل قتل عمد و مجازات آن در اسـلام،مؤسسه اندیشه،چاپ اول،1831.
14.روحانی،سید محمد صادق؛استفتانات،چاپ اول،قم،انتشارات سپهر،8731.
15.سلاردیلمی،الجوامع الفقهیه،قم،مکتبه آیت اللّه العظمی مرعشی نجفی،4041 ق.
16.شهیدی،مهدی،سقوط تعهدات،جلد اول،تهران،انتشارات دانشگاه شهید بهشتی،8631.
17.شیخ طوسی،محمد بـن حـسن،التبیان فی تفسیر المیزان،جلد 6،لبنان،بیروت،دار الاحیاء التـراث العربی،بی‌تا.
18.شیرازی،سید مـحمد،الفقه(کتاب القـصاص)،قم،دار القـرآن الحکیم،بی‌تا.
19.طباطبائی،السید عـلی،ریاض المسائل،جلد سیزدهم،قم،مؤسسه النـشر الاسـلامی،2241 ق.
20. طبرسی،فضل بن حسن،مجمع البیان فی تفسیر القران،جلد 6،قم،انتشارات اسلامیه.
21. طوسی،محمد بن الحسن،المبسوط،الجزء السابع،المکتبه المرتضویه.
22. طوسی،محمد بن حسن،الخلاف،جلد سوم،دار المعارف الاسلامیه،بی‌تا.
23. طوسی،محمد بن حـسن،المبسوط،جلد 7،تـهران،مکتبه المرتضویه،بی‌تا.