دانلود ادبیات نظری تحقیق آثار وضعی ابطال، جایگاه قواعد شرعی در نظام حقوقی ایران (docx) 39 صفحه
دسته بندی : تحقیق
نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )
تعداد صفحات: 39 صفحه
قسمتی از متن Word (.docx) :
آثار وضعی ابطال
مبحث اول: اثر زمانی ابطال به دلیل مغایرت با شرع
بر طبق اصول (1) و (2) قانون اساسی، جمهوری اسلامی ایران نظامی بر پایه‌ی اصول اعتقادی دین مبین اسلام است لذا جریان شریعت و مذهب را باید در تمامی عرصه ها از جمله حقوق اداری و ادارات مشاهده نمود. این مسئله باعث می‌شود تا نتوان از مغایرت تصمیمات اداری با شریعت اسلام چشم پوشی کرد به همین دلیل در این مبحث ابتدائا به جایگاه شرع در نظام حقوقی اسلامی و سپس آثار مغایرت با شرع تصمیم اداری از بعد زمان خواهیم پرداخت.
گفتار اول: جایگاه قواعد شرعی در نظام حقوقی ایران
در مورد جایگاه قواعد شرعی دو نوع تحلیل مشاهده می‌شود دسته‌ای خود به تجزیه قواعد شرعی پرداخته سپس به بررسی تعارضات این دو پرداخته‌اند و در نظریه‌ای دیگر قائل به تقابلی بین شورای نگهبان و قانون عادی نبوده لذا تعارض عملی بین این دو را رد میکند.
برخی از ویژگی‌های سلسله مراتب هنجاری در جمهوری اسلامی عبارتند از: وجود نظم اسلامی به موازات نظم حقوقی و لزوم تحلیل رابطه‌ی بین این دو، دشواری تعیین مرز دقیق بین سطوح هرم نظم حقوقی و همچنین ضرورت تعریف دقیق اجزای این سطوح. هر چند در این بند جایی برای صحبت از تمامی این سطوح نیست بلکه بطور مشخص به جایگاه نظم اسلامی یا قواعد شرعی می پردازیم. چرا که وجود این سطح در سلسله مراتب مذکور چالش‌هایی را ایجاد نموده است. اما به منظور فهم بهتر جایگاه قواعد شرعی اشاره‌ای گذرا به سلسله مراتب کلی در بین هنجارها ضروری به نظر می‌رسد.
معمولا در نظام‌های حقوقی مردم سالار قوانین به این ترتیب رده بندی می‌شوند:
قانون اساسی، قانون عادی و آیین نامه های اداری
بنابراین قانون اساسی در نظام سلسله مراتبی، هنجار برین، یا هنجار مادر است و دیگر قوانین و آیین‌نامه‌ها باید در چارچوب آن تنظیم شوند. به همین ترتیب تمام آیین‌نامه‌های اداری باید در پیرامون قوانین موضوعه تدوین و تصویب شوند. آیا چنین سلسله مراتبی در نظام هنجاری اسلامی معمول و مجری است؟ در این باره میتوان به مثال‌های متعددی از عدم اعتقاد شورای نگهبان به سلسله مراتب رایج در دنیای حقوق اشاره داشت. در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران بدون توجه به اصل 4 و با نادیده گرفتن شرع میتوان همین سلسله مراتب کلاسیک و عام را مشاهده کرد. به همین صورت که قانون اساسی در راس قرار گرفته و سپس قانون عادی و بعد تصویب نامه، آیین نامه و سایر مقررات اداری قرار می‌گیرند.
اما بحث از جایی شروع می‌شود که ما شرع را نیز در نظر بگیریم بر طبق اصل 4 قانون اساسی تمامی قوانین حتی خود قانون اساسی باید منطبق با شرع باشد لذا به شرع اثری فراهنجاری (در قالب سلسله مراتب کلاسیک ) داده شده و این شرع است که در راس هرم قرار خواهد گرفت .
با توجه به مطالب بخش پیشین هر نظام حقوقی تنها بر اساس یک سلسله مراتب، یعنی سازماندهی پویای روند آفرینش حقوق، استوار می‌شود. در حالی که در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران چنین نیست و ما شاهد دو نظم حقوقی و شرعی هستیم که سلسله مراتب خاص خویش را دارند و البته به موجب اصل 4 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران میتوان گفت که نظم حقوقی به عنوان یک مجموعه‌ی هنجاری در بسیاری موارد باید از نظم شرع تبعیت نماید. پس برای تبیین سلسله مراتب هنجارها تحلیل رابطه آنها با قواعد شرعی اجتناب ناپذیر است.
سلسله مراتب هنجارهای حقوقی و نظم اسلامی
با توجه به مفاد قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران میتوان دو نوع تعامل را برای نظم شرعی و نظم حقوقی در نظر گرفت . در برخی موارد نظم شرعی حاکم بر نظم حقوقی است . در برخی موارد نظم شرعی مکمل نظم حقوقی است .
الف )حاکمیت نظم شرعی بر نظم حقوقی
در مورد روابط نظم شرعی و نظم حقوقی اصول گوناگونی بدین موضوع اشاره دارند. بنابراین در گام نخست باید دریافت که مبنای رابطه ی دو نظم مورد نظر چیست؟ به عبارت دیگر آیا هنجارهای حقوقی باید منطبق با قواعد شرعی باشند یا فقدان تعارض کفایت میکند ؟
بنابراین بحث حاکمیت نظم شرعی بر نظم حقوقی را از دو منظر میتوان بررسی نمود: نخست این که هنجارهای موجود در نظم حقوقی باید منطبق با موازین شرعی باشند (تبعیت مثبت) و دوم اینکه هنجارهای مذکور مغایرتی با موازین شرعی نداشته باشند (تبعیت منفی) که بالطبع آثار حقوقی هر جنبه کاملا تفاوت می‌یابد.
در تبعیت مثبت یا لزوم انطباق هنجارهای نظم حقوقی از موازین شرعی، اصل مادر یا به تعبیری اصل حاکم اصل 4 قانون اساسی است. در حالی که در تبعیت منفی یا عدم مغایرت هنجارهای حقوقی با موازین شرعی اصل 96 قانون اساسی تصریح میکند که :
«تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با احکام اسلام با اکثریت شورای نگهبان و تشخیص عدم تعارض آنها با قانون اساسی بر عهده‌ی اکثریت همه‌ی اعضای شورای نگهبان است. » همچنین اصل 72 قانون اساسی نیز مجلس شورای اسلامی را از وضع قوانین مغایر با اصول و احکام مذهب رسمی کشور باز داشته است. ملاحظه می‌شود که در این اصل تبعیت منفی از سویی نسبت به «احکام اسلام» و از سوی دیگر «اصول و احکام مذهب رسمی کشور » در نظر گرفته شده است که نسبت عموم و خصوص من وجه بین آنها وجود دارد. (جوان آراسته،1382 :82)
ملاحظه می‌شود که در اعمال نظارت شرعی از سویی در اصل 4 بر «اساس قرار گرفتن موازین اسلامی » است و از سوی دیگر در اصل 96 بر «عدم مغایرت » با احکام اسلامی تاکید می‌شود. گو اینکه در این رابطه نیز، در مقایسه با « عدم تعارض » با قانون اساسی نظم شرعی از ضمانت اجرای نیرومندتری نسبت به « عدم مغایرت » برخوردار است. به نظر برخی «شمول اصل 4 گسترده‌تر از قانون اساسی است زیرا شمول اصل مذکور تمامی قوانین و مقررات را در بر می‌گیرد و شمول چارچوب قانون اساسی به موجب اصل 71 قانون اساسی تنها منحصر به مصوبات مجلس شورای اسلامی است. این تلقی با توجه به اصل 170 قانون اساسی و ماده‌ی 40 قانون دیوان عدالت اداری تقویت می‌شود.» (هاشمی،1384 :316) تفسیر اصل 170 قانون اساسی و صلاحیت شورا در پاسخ به استعلامات دیوان عدالت اداری در رابطه با مغایرت یا عدم مغایرت مقررات اجرایی با شرع از همین تفسیر عام اصل 4 قانون اساسی و به عنوان یکی از مصادیق آن نشئت می‌گیرد.
برخی نیز بر این اعتقادند که اصل 4 قانون اساسی مانند سایر اصول فصل نخست قانون اساسی مفهومی کلی دارد و جزئیات این اصل را باید در اصول 72، 91، 94 و 96 یافت. (خامنه ای، 1369: 26-32) این دیدگاه صحیح به نظر نمی‌رسد، زیرا علاوه بر ادبیات متفاوت در اصول مورد نظر در قانون اساسی، سازوکارها هم متفاوت در نظر گرفته شده‌اند. در نظر برخی دیگر، «موازین اسلامی شمول وسیع‌تری نسبت موازین فقهی دارد، اما موازین فقهی فرعی‌تر و پایین تر از موازین اسلامی هستند. موازین اسلامی شامل عقاید و اخلاقیات هم می‌شود و در علم کلام هم کاربرد دارد. اما وقتی موازین فقهی می‌گوییم، بیشتر سراغ احکام و وظایف عملی می رویم.» (هاشمی رفسنجانی،1383: 12) اما در قلمروی نظارت شرعی «کار شورای نگهبان در هر دو اصل یکی است. تصمیم فقهای این شورا حکم است. گاه این حکم بر اساس احکام است و گاه بر اساس موازین در زمانی که حکم شرعی نداشته باشیم.» (همان: 13) واضح است بر طبق نظر اخیر با اینکه در منابع شرعی قائل به سلسله مراتب هستیم، اما در احکام، یعنی هنجارهای شرعی ناشی از منابع مذکور، و بالتبع نوعی نظارت شرعی سلسله مراتبی وجود ندارد. با توجه به اینکه تمایز در اعتبار منابع لاجرم به تمایز قواعد شرعی حاصل از این منابع خواهد انجامید و نیز وجود اصول و احکام گوناگون اولیه و ثانویه به نظر می‌رسد که وجود سلسه مراتب در نظم اسلامی بدیهی است. اما مشکل اینجاست که سازوکار مربوط به تضمین یا ضمانت اجرای قواعد شرعی موجود در این سلسه مراتب یکسان است و این ناهماهنگی، سلسله مراتب شرعی را نیز مخدوش می‌سازد.
اما مسئله‌ی مهم آن است که چگونه میتوان بین این سلسله مراتب و سلسله مراتب موجود در نظم حقوقی ارتباط برقرار کرد؟ کدامیک از هنجارهای حقوقی در تبعیت از قواعد شرعی قرار می‌گیرند؟ در صدر هرم نظم اسلامی، اصولی قرار دارند که هنجارهای نظم حقوقی ولو برترین آنها یعنی هنجارهای قانون اساسی باید از این اصول تبعیت کنند.
ب) تکمیل نظم حقوقی بوسیله نظم شرعی
در بیشتر کشورهای اسلامی « در زمینه ی مسائل حقوقی حسب مورد قوانین کم و بیش از منابع اسلامی اقتباس شدند، ولی در امور کیفری تقریبا به طور کلی مبانی حقوق اسلامی کنار گذاشته شد » (مهرپور،1370: 349) بنابراین، از نظر اینکه منبع اسلامی بسیاری از هنجارهای حقوقی، فقه اسلامی بود، حقوقدانان ناچار از مراجعه به این منابع برای تفسیر هنجارهای مذکور بودند. بنابراین، قواعد اسلامی در بسیاری از کشورهای اسلامی به مثابه قواعد مفسر هنجارهای حقوقی در نظر گرفته می‌شود. اما در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران نقشی فراتر از تفسیر به قواعد شرعی اعطا شده است و آن نیز تکمیل کنندهی هنجارهای حقوقی است .
بر این اساس اصل 167 قانون اساسی مقرر میکند :
«قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد به استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.»
بدین ترتیب با دقت در مفاد این اصول مشخص می‌شود که رجوع قاضی به نظم اسلامی در فرض فقدان هنجارهای حقوقی مربوط به موضوع رسیدگی است. اما در صورت تحقق فرض فوق، اصل 167 دو گروه از قضات را از یکدیگر متمایز می نماید : «نخست قضات مجتهد که مستقیما حکم قضیه را در منابع معتبر اسلامی در می یابند و قضات غیر مجتهد که باید از فتاوی معتبر استفاده نمایند. بر گروه اخیر باید قضات مجتهدی را افزود که قدرت استنباط دارند، ولی بر دعوای مطروحه، حکمی را که موجب اقناع وجدان آنها شود نمی یابند.» (جباری مصطفی، 1387: 128)
مفاد اصول فوق مشکلات زیادی را در عمل به دنبال داشت. در ابتدا مفاد این اصل با اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها تعارض می‌یافت که به نوعی قلمروی آن در رویه‌ی قضایی به امور حقوقی محدود شد. اما در مرحله‌ی بعد، آنجا که بحث ما در مورد سلسله مراتب هنجارها ارتباط می‌یابد، پرسش آن است که آیا در این نقش تکمیلی هم میتوان سلسله مراتبی برای قواعد شرعی در نظر گرفت، پاسخ بسیار دشوار است: از سویی می‌دانیم که فتاوا حکم شرعی را بیان می‌کنند یا به بیان دیگر مجتهد از قواعد شرعی حکم قضیه را استنباط میکند، پس تلقی فتاوا به عنوان قواعد شرعی خطاست. به علاوه باید دانست که مبنای «اعتبار» فتاوا چیست؟ (همان) از سوی دیگر، منابع معتبر اسلامی نیز منبع قواعد شرعی هستند و آنها نیز نمی‌توانند در سلسله مراتب واقع شوند. بنابراین، میتوان نتیجه گرفت که اصل 167 قانون اساسی جنبه‌ی کارکردی قاضی در قبال نظم اسلامی یا منابع و روش استنباط او را مدنظر داشته است و نقش تکمیلی به نوعی نقش کارکردی است تا اینکه سلسله مراتبی را در ایفای نقش تکمیلی نظم اسلامی را در نظر گرفته باشد.
چالش سلسه مراتب هنجارهای حقوقی
در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران مانند بیشتر دولت‌های مدرن مثل فرانسه، قانون اساسی سندی نیست که بالاترین جایگاه را اشغال کرده باشد. در واقع هنجارهای بسیاری وجود دارند که یا جایگاه آنها در سلسله مراتب هنجارها مشخص نیست و یا اینکه هم عرض قانون اساسی قرار می گیرند.
( که در این باره میتوان مثال های متعددی را از عدم اعتقاد شورای نگهبان به سلسله مراتب رایج در دنیای حقوق مورد اشاره قرار داد.
این شورا از جمله در تصمیم مورخ 5/12/1382 مربوط به «طرح برگزاری مناقصات» بند «ب» ماده 1 آن را از این جهت که اطلاق آن شامل دستگاه های زیر نظر مقام رهبری نیز می‌گردد، بدون اذن معظم له،خلاف شرع و مغایر اصل 57 قانون اساسی دانسته است. همچنین شورای نگهبان در مواردی چند به رد مصوبات مجلس شورای اسلامی با استناد به آیین‌نامه‌های شورای عالی انقلاب فرهنگی یا سیاستهای کلی نظام پرداخته است. سخنگوی محترم شورای نگهبان قانون اساسی نیز در یکی از مصوبه های خود به این امر تصریح نموده است «همانگونه که رهبر معظم انقلاب هم فرمودند، جایگاه سیاست های کلی نظام پایین تر از قانون اساسی و بالاتر از قانون عادی است »
نتیجه آن که با توجه به صراحت شورای نگهبان درباره‌ی رجحان فرامین آراء و فتاوی رهبری و مصوبات نهادهایی چون مجمع تشخیص مصلحت نظام (سیاستهای کلی) و شورای عالی انقلاب فرهنگی میتوان به این استنتاج مبادرت کرد که اصولا نظام حقوقی ایران فاقد سلسله مراتب قوانین در معنای رایج آن می باشد.) (گرجی،1387: 159)
بند دوم: نظریه دوم: عدم تقابل قانون و شرع در عمل
تمامی حقوقدانان در ایران به این نحو از تحلیل در رابطه با سلسله مراتب موجود میان شرع و قوانین عرفی معتقد نیستد بلکه برخی معتقدند که اساسا هیچ گاه تعارضی بین شرع و قانون اساسی رخ نمی‌دهد که ما بخواهیم از سلسله مراتب بین آنها صحبت کنیم (هرچند در این بین برخی نیز معتقدند که بر اساس اصل چهار قانون اساسی نمی‌توان مسائل فقهی و حقوقی را از هم جدا کرد این دو به دلیل قاعده ملازمه عقل و شرع و به مستند اصل 4 قانون اساسی حقوق و فقه در هم مستحیل می شوند. )(گفتگو با آیت الله عباسعلی عمید زنجانی،1385: 217) ایشان به دنبال این مطلب بیان میکند که تفکیک این دو از هم به معنای پذیرش نظام حقوقی غرب به عنوان بخشی از حقوق در جامعه جمهوری اسلامی ایران است. اما آنچه به نظر واجد اشکال است آن است که که نمی‌توان این توضیح را انکار نمود که بالاخره برخی از نهادها و قواعدی که در حقوق ایران واجد ارزش هنجاری شده اند(مانند تفکیک قوا) از نظام حقوقی غرب گرفته شده‌اند. در مورد آنچه که به عنوان حقوق مستحیل در شرع (چه آنچه که در حقوق و شرع با هم یکسان هستند و چه آنچه از حقوق غرب گرفته شده و مبنایی در شرع برای آن در نظر گرفته شده است.) در نظر گرفته می‌شود این استدلال که نمی‌توان بین حقوق و شرع سلسله مراتبی جست صحیح به نظر می رسد. اما اشکال در موردی بروز خواهد کرد که نهادهایی کاملا مدرن در نظام جمهوری اسلامی ایران مطلقا یا با تغییرات جزئی پذیرفته شده است. در این مورد برخی از صاحب نظران معتقدند که آنچه مهم است آن است که در عمل اتفاق می‌افتد و از آنجا که در عمل امکان بروز تعارض وجود نخواهد داشت لذا صحبت از سلسله مراتب صحیح نخواهد بود ؛ با این شرح که: در یک نگاه کلی میتوان قواعد و مفاهیم موجود در قانون اساسی جمهوری اسلامی را در سه دسته تقسیم بندی نمود: قواعد شرعی؛ قواعد عرفی منطبق با شرع و قواعد عرفی محض. در دو دسته اول که به نوعی شرعی هستند؛ پس جایی از بحث تعارض نخواهد بود. در بحث قواعد عرفی محض است که امکان تعارض وجود دارد؛ اما با این وجود در همین حوزه نیز مجال عمل به اصل سلسله مراتب و برتری قاعده ای بر قاعده دیگر محل تردید است و این تردید برخاسته از ترکیب و شیوه‌ی کار شورای نگهبان در نظارت شرعی و اساسی به قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی است. چرا که شورای نگهبان مرکب است از 6 نفر از فقهای عادل و آگاه به مقتضیات زمان و مسایل روز و شش نفر حقوقدان در رشته های مختلف حقوقی. به بیان دقیق‌تر در درون شورای مذکور دو کارگروه وجود دارد که موضوع صلاحیت و کارکرد هر یک با دیگری متفاوت است: کارگروه 6 نفره فقها که شرعیت قانون را بررسی می‌نمایند و کارگروه 12 نفره مجموع فقها و حقوقدانان که دستوری بودن قانون را مورد توجه قرار می‌دهند. هیچ یک از این دو کارگروه در حیطه صلاحیت دیگری دخالت ننموده و امکان اینکه هر دو موضوع یعنی شرعیت و دستوری بودن به طور همزمان در یکی از این دو کارگروه مورد بررسی قرار گیرد ظاهرا وجود ندارد. در نتیجه مجال بروز مواجهه و امکان تعارض بین این دو قاعده منتفی است و در نهایت محلی برای تصور برتری یکی بر دیگری یا به تعبیر دقیق تر تحقق سلسله مراتب بین این دو نوع قاعده محقق نخواهد شد.
گفتار دوم : انواع کنترل شرعی تصمیمات اداری
اعمال حقوقی یک جانبه اداری دو قسمند: یک دسته به صورت عام و غیر شخصی است؛ (مانند آیین‌نامه و بخشنامه اداری که بوسیله مقامات اداری وضع می‌شود.) عام به این معنی است که حکم آنها شامل همه افراد و یا گروهی از افراد است و همه آنها از نظر قانون برابرند و غیر شخصی به این معنی است که آن حکم ناظر بر وضع حقوقی معینی است نه شخص معینی . به عبارت دیگر وضع حقوقی یعنی یک رابطه حقوقی بین گروهی از افراد است، به گونه ای که هر کس در آن قالب قرار گیرد مشمول آن شناخته می‌شود. دسته‌ای دیگر به صورت اعمال اداری انفرادی و شخصی است که ناظر به شخص و یا اشخاص معینی است (مانند مصوبه های اداری، گواهینامه‌ها، پروانه‌ها، اخطارهای اداری و احکام استخدامی( موتمنی، 1384: 277)
بند اول: کنترل شرعی تصمیمات عام‌الشمول
(اصل چهارم قانون اساسی، بعد از پیش بینی لزوم رعایت موازین اسلامی در سایر مقررات از جمله مقررات اداری تشخیص این امر را بر عهده‌ی فقهای شورای نگهبان قرار داده است. همچنین به موجب اصل 170 قانون اساسی، هرکس می‌تواند ابطال این گونه مقررات (مغایر با شرع) را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند. در نگاه اول به نظر می‌رسد قانونگذار اساسی دو مرجع جداگانه برای نظارت شرعی بر مقررات دولتی پیش بینی نموده است؛ به نحوی که برای این منظور میتوان از یکی از این دو راهکار بهره برد، اما در نگاهی دقیق‌تر و با جمع حکم دو اصل مذکور میتوان به مشارکت هر دو مرجع در امر نظارت شرعی بر تصمیمات دولتی رهنمون شد. این نتیجه در ماده 25 قانون سابق و در ماده 41 قانون جدید دیوان عدالت اداری نیز اتخاذ شده است . بدین ترتیب که شکایت از تصمیمات مغایر با شرع تقدیم دیوان شده و مرجع مزبور پس از استعلام نظر فقهای شورای نگهبان در خصوص شرعیت موضوع تصمیم، نسبت به رد شکایت یا ابطال تصمیم اعتراضی، اصدار رای خواهد کرد) .(واعظی، 126:1388) که این نشانگر آن مطلب است که هر چند اصل 4 قانون اساسی، تشخیص عدم مغایرت مقررات اداری را با شرع به عهده و صلاحیت فقهای شورای نگهبان نهاده است؛ با این حال مقتضیات ویژه‌ی اداره و عمل اداری و ارتباط تنگاتنگی را که این نوع عمل با نظم و نفع عمومی دارد قوه‌ی موسس را بر آن داشته تا انجام این مهم را منحصرا از طریق طرح دعوا در دیوان عدالت اداری پیش‌بینی نماید. چنین تلفیقی از دو مرجع متفاوت برای رسیدگی به دعوای واحد از ماهیتی دوگانه برای دعوای مذکور گواهی می‌دهد. به تعبیر دیگر اگر شورای نگهبان به عنوان متخصص دین‌شناس از حریم شرع در برابر تعدیات احتمالی اداره حراست میکند و به بیان ماده 41 قانون دیوان عدالت اداری نظر شورا برای هیات عمومی دیوان لازم الاتباع است، در مقابل، دیوان عدالت اداری گاهی به عنوان کارشناس و متخصص اداره و حقوق مربوط بدان و گاهی نیز به عنوان قاضی شکلی و تضمین گر شیوه ی قضایی دعوی، پاسداری کننده از لوازم و قیودی است که ( به منظور حراست از نظم و نفع عمومی و تحقق یک دادرسی عقلانی و برابر ) منطقا بر کارکرد شورای نگهبان حاکم است. به بیانی دیگر دادرسی شرعی مقررات اداری قضاوتی دارای دو دادرس است اما این شیوه تعدد قضات شیوه ای منحصر بفرد است چرا که در سایر قضاوت های داری تعدد دادرس، نقش همه دادرسان در همه مراحل رسیدگی یکسان و موضوع قضاوت برای همه آن ها واحد است و لذا صدور رای مبتنی بر اتفاق نظر یا اکثریت آراء دادرسان است مگر در شراط استثنائی؛ حال آنکه در دعوای شرعیت مقررات اداری هر یک از دو دادرس، بخشی از رسیدگی به دعوا را بر عهده دارد که در حیطه صلاحیت دیگری قرار نمی‌گیرد و در نتیجه قاعده اکثریت آراء در این شیوه از دادرسی کاربرد خود را از دست می دهد. (همان،144و 145)
بند دوم : کنترل شرعی تصمیمات فردی
نسبت به رسیدگی شرعی در مورد تصمیمات عام‌الشمول به دلیل ذکر در قانون تقریبا سخن بسیار رفته و اهتمام اکثر حقوقدانان در روشن نمودن زوایای مختلف این نوع رسیدگی بوده است؛ ولی زمانی که بحث از تصمیمات فردی پیش می‌آید چون تا کنون مورد مداقه و بحث و بررسی قرار نگرفته است لذا ابهامات و اشکالات فراوانی به چشم می‌خورد. با دقت در اصول قانون اساسی و همچنین قانون دیوان عدالت اداری به این مسئله پی می بریم که آنچه که بطور صریح مورد توجه قانونگذار اساسی و عادی در جهت شرعیت قرار گرفته است تصمیمات عام‌الشمول است. چنان که در اصل 4 قانون اساسی صحبت از مقررات اداری است و در اصل 170 نیز بحث از تصمیمات عام‌الشمول می‌شود.
این نکته این سوال را به ذهن متبادر میکند که شاید رسیدگی شرعی به تصمیمات فردی ادارات اصولا مورد نظر قرار نگرفته است؟! به باور نگارنده به دو صورت میتوان استدلال نمود:
1- بر طبق مقدمه قانون اساسی ( اگر از آن دسته باشیم که مقدمه قانون اساسی را واجد ارزش هنجاری بدانیم) و همچنین اصل 2 قانون اساسی شرع و مذهب در لایه لایه ی این نظام رسوخ کرده است و نمی‌توان مسئله یا نکته ای را در نظر گرفت که بتوان آن را از تیر‌رس شرع دور نگه داشت. لذا این مهم فرض گرفته می‌شود که حتی در سکوت قانونگذار اساسی باز هم باید شرعیت تمامی تصمیمات چه عام‌الشمول و چه انفرادی مورد ارزیابی قرار گیرد. هم چنان که در اصل 170 قانون اساسی نیز به طور ضمنی این اجازه به قضات دادگاه داده شده است تا راجع به شرعی بودن تصمیمات عام‌الشمول به نوعی ارزیابی کنند. در این اصل میتوان گفت که دادگاه در معنای عام قرار گرفته است و به نوعی این ماده در بر گیرنده‌ی قضات شعب دیوان نیز بوده و در واقع حق ارزیابی به همه‌ی قضات داده شده است. لذا قاضی شعبه چنانچه ضمن رسیدگی به یک تصمیم فردی به این نکته بربخورد که آن تصمیم خلاف شرع باشد می‌تواند با فهمی که عامه مردم از شرع دارند در مورد آن اظهار نظر کند و همچنین تبعا میتوان نتیجه گرفت پس منظور از شرع همان شرعی است که عامه‌ی مردم می فهمند. در نتیجه بررسی قاضی دیوان یک بررسی اجمالی خواهد بود نه تخصصی، که این خود نیز ایجاد اشکال میکند. هر گاه قاضی در زمینه‌ای متخصص نبوده و دانش و اگاهی کافی نداشته باشد چگونه می‌خواهد زوایای مختلف موضوع را از نظر گذرانده و با قطعیت تمام اصدار رای کند؟ ممکن است آنچه که عامه و عرف از شرع در نظر دارند با آنچه متخصصین این امر نسبت به آن آگاهی دارند متفاوت باشد. با این حال حتی در صورت نادیده گرفتن این اشکال نیز این سوال به ذهن خطور میکند که نهاد سنجش کیست؟
میتوان گفت که با توجه به صلاحیت شورای نگهبان در جهت شرعیت قوانین و تمامی تصمیمات عام‌الشمول این وظیفه را نیز بر دوش این نهاد گذاشته و روسای شعب با پذیرش درخواست های ابطال به دلیل مغایرت با شرع با واسطه ی هیات عمومی دیوان از شورای نگهبان درخواست کنند تا مغایرت با شرع این دسته از تصمیمات را مورد سنجش قرار دهد. اما مشکل در این جا بروز خواهد کرد که وظایف شورای نگهبان در قانون اساسی کاملا مشخص است و با این استدلال وظیفه ای خارج از حیطه‌ی وظایف شورای نگهبان بر وی بار خواهد شد که این امری غیر قانونی است. با این استدلال هم که بگوییم برخی از شعب دیوان را به بررسی شرعی تصمیمات موردی اداره تخصیص دهیم باز هم مشکلات خاص خود بروز خواهد کرد؛ چرا که از یک سو شرط اجتهاد برای صلاحیت قضات دیوان تعیین نشده و کنکاش در یک تصمیم به منظور سنجش مغایرت با شرع آن نیازمند دانشی تقریبا جامع در این زمینه می‌باشد و از سوی دیگر حتی بدون لحاظ این مسئله اشکالات شکلی عدیده ای بروز خواهد کرد مانند اینکه اغلب درخواست مغایرت با شرع و قانون با هم مطرح می‌شود و رسیدگی به این دو در دو نهاد مجزا باعث اطاله دادرسی و همچنین سردرگمی شاکی خواهد شد.
2- از سوی دیگر میتوان این گونه استدلال کرد که اصل حاکمیت قانون یک اصل عام حقوقی است که بر طبق آن تمامی امور باید قانونمند باشند اما در نظم حقوقی ایران استثنائاتی مانند اصل 4 قانون اساسی بر این اصل عام وارد شده است. این اصل از این لحاظ استثناء است که اصل 4 حتی خود قانون اساسی را که یک هنجار برتر است به عنوان زیر مجموعه ای از شرع قرار داده و اعلام می دارد که تمامی قوانین که بر طبق حاکمیت قانون خود تعیین کننده خط مشی ها می‌باشند باید منطبق با شرع باشند. به این معنا که حتی در سکوت شرع نیز نمی‌توان قانون صادر کرد. بلکه همه ی قوانین باید واجد مبنایی شرعی باشند که این بدان معنا خواهد بود که دیگر حکومت قانون در راس قرار نخواهد گرفت. بر طبق اصول فقه نمی‌توان استثنا را در حالت عام بکار برده و از آن وحدت ملاک بگیریم. نتیجه این اصل خواهد بود که اصل 4 قانون اساسی نیز به عنوان یک استثناء تنها در مورد تصمیمات عام‌الشمول کاربرد دارد و نمی‌توان اثر آن را در مورد تصمیمات فردی نیز سرایت داد. لذا تصمیمات فردی مصون از رسیدگی شرعی خواهد بود. همچنین، حتی با در نظر نگرفتن اصل حاکمیت قانون باز هم میتوان عدم رسیدگی شرعی به تصمیمات موردی را از این جهت توجیه کرد که شرع مانند قانون مدون و دارای چارچوب‌های مشخصی نیست؛ پس با رسیدگی شرعی نسبت به تصمیمات اداری این اقتدار اداره است که زیر سوال رفته و مخدوش می گردد. در حالی که بحث حاکمیت قانون در نظام قضایی ایران کاملا پذیرفته شده است و اصل بر این است که تنها بر اساس قوانین مدون (تا زمانی که قانون هست) باید رسیدگی نمود به گونه‌ای که در دادگاه‌های عمومی حتی اگر قاضی مجتهد باشد و قانون را بر خلاف شرع بداند تنها راه این است که پرونده را به مرجع دیگری احاله دهد تا وی رسیدگی نماید نتیجه آن که هرگز نمی‌توان در موارد سکوت قانون از قانون به نفع شرع گذشت.
گفتار سوم: اثر زمانی کنترل شرعی تصمیمات اداری در رویه دیوان
حکم ابطال یک تصمیم اداری حکمی است که از دیوان عدالت اداری صادر شده و لازم‌الاجراست. در زمان اجرا مسئله ای که ایجاد مناقشه و بحث میکند این است که این حکم از چه زمان واجد اثر خواهد بود. آیا باید آن را ناظر به آینده دانست یا عطف به ما سبق نمود؟ «برخی استدلال می‌کنند که با امعان نظر به ماده 4 قانون مدنی که مقرر می‌دارد: «اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد مگر اینکه در خود قانون، مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد.» و همچنین آنچه که در منطق و قواعد حقوقی حکم می‌نماید آثار ناشی از احکام ابطال مقررات می بایست نسبت به آتی تسری پیدا کند و موید این مطلب قسمت اول ماده 20 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385 می باشد که چنین مقرر می دارد : «اثر ابطال مصوبات از زمان صدور رای هیات عمومی است........» در حالی‌که چنین نبوده و به موجب قسمت دوم همین ماده که مقرر می‌دارد: “..........مگر در مورد مصوبات خلاف شرع یا در مواردی که به منظور جلوگیری از تضییع حقوق اشخاص، هیات مذکور اثر آن را از زمان تصویب مصوبه اعلام می‌نماید.» (درویشی، 1388 : 260)
به نظر می‌رسد نقدی جدی بر این استدلال بتوان وارد نمود : از این جهت که ماده 4 قانون مدنی منحصرا در رابطه با قانون که یک عمل حقوقی ارادی است تعیین تکلیف نموده حال آنکه ابطال یک واقعه حقوقی است (نه یکی عمل حقوقی به معنای اخص کلمه) که دیوان تنها وظیفه‌ی اعلام آن را دارد. لذا وضعیت جدیدی به وجود نیامده تا از عطف به ماسبق شدن آن جلوگیری شود؛ بلکه در حکم به ابطال مسئله این است که وضعیت روابط حقوقی‌ای که ناشی از یک تصمیم اداره (عام‌الشمول یا فردی) است بر بنیانی صحیح قرار نگرفته و نادرست بودن بنیان منجر به نادرستی تمامی این اعمال و روابط خواهد شد؛ که این اتفاق در عالم واقع افتاده است و تنها بوسیله ی دیوان ابراز می‌گردد و این نقد در واقع خود در جایگاه استدلال دومی قرار خواهد گرفت و در پی آن باعث می‌شود تا در یک بررسی تئوریک محض حقوقی و بدون در نظر گرفتن رویه دیوان و شورای نگهبان به این نتیجه برسیم که ابطال ذاتا واجد اثر قهقرایی می باشد.
اما آنچه در عمل بروز می نماید تفاوت‌های جدی بین بررسی شرعی شورای نگهبان و بررسی قانون هیات عمومی دیوان نسبت به تصمیمات اداره است: در مقوله‌ی پیش رو آنچه مد نظر قرار دارد بررسی شرعی شورای نگهبان خواهد بود؛ لذا به رویه شورا در مورد شرعیت تصمیم اداری خواهیم پرداخت :
بند اول: رویه شورای نگهبان در زمان قانون سابق دیوان عدالت اداری :
مطابق ماده 25 قانون سابق دیوان عدالت اداری : « در اجرای اصل 170 قانون اساسی دیوان عدالت اداری موظف است چنانچه شکایتی مبنی بر مخالفت بعضی از تصویب نامه‌ها و یا آیین‌نامه‌های اداری دولتی با مقررات اسلامی مطرح گردید، شکایت را به شورای نگهبان ارجاع نماید. چنانچه شورای نگهبان طبق اصل 4 قانون اساسی خلاف شرع بودن را تشخیص داد، دیوان حکم ابطال آن را صادر نماید، و چنانچه شکایت مبنی بر مخالفت آنها با قوانین و یا خارج از حدود اختیارات قوه‌ی مجریه بوده شکایت را وارد تشخیص دادند، حکم ابطال آن صادر می‌شود.»
بر طبق این ماده تنها رسیدگی شرعی به مقررات اداری به شورای نگهبان محول شده و در این مورد هیچ توضیحی داده نشده است که زمان تاثیر این ابطال کی خواهد بود؟ به نظر می رسد بر اساس اصل کلی گفته شده که حکم به ابطال عطف به ما سبق می‌شود در اینجا نیز باید ابطال به دلیل مغایرت با شرع را با خصلت عطف به ما سبق محسوب نمود.
نظریات فقهی شورای نگهبان هیچ گونه اشاره‌ای از این جهت که نظر خود را از چه زمان واجد اثر دانسته باشند نکرده‌اند. در آراء صادر شده از دیوان نیز بدین موضوع اشاره‌ای نشده است اما در عمل و در هنگام اجرا دیوان تمامی آراء را واجد اثر قهقرایی دانسته و تمامی روابط حقوقی شکل گرفته بر اساس آن را کان لم یکن قلمداد نموده است. این وضعیت از ابتدای تشکیل دیوان تا سال 80 ادامه داشته است و ظاهرا برای هیچ کس جای سوالی نبوده و مسئله ای بدیهی تصور می شده است . تا اینکه این تردید و سوال در ذهن رئیس محترم قوه ی قضاییه شکل گرفته و از شورای نگهبان استفسار گرفته اند. پاسخ به استفساریه بطور مشروح در ذیل آمده است:
عطف به نامه شماره 18247 / 79 / 1 مورخ 28 / 10 / 1379 مبنی بر تفسیر اصل 170 از این جهت که وقتی در مواردی توسط دیوان عدالت اداری تصویب نامه یا آیین نامه‌ی دولتی مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه‌ی مجریه تشخیص داده می‌شود و رای به ابطال آنها صادر می گردد آثار ابطال از چه زمانی مترتب بر آن موارد می‌شود. موضوع در جلسه ی مورخ 10 / 2/ 1379شورای نگهبان مطرح شد که نظر تفسیری شورا به شرح زیر اعلام می گردد:
«نسبت به اصل ابطال آیین نامه‌ها و تصویب‌نامه و بخشنامه اصل صد و هفتادم قانون اساسی به خودی خود اقتضای بیش از ابطال را ندارد؛ لکن چون ابطال موارد خلاف شرع مستند به تشخیص فقهای شورای نگهبان است، از مصادیق اعمال اصل 4 قانون اساسی می‌باشد فلذا ابطال از زمان تصویب آنها خواهد بود.»
صرف نظر از اینکه مبانی این چنین تقسیم بندی‌ای برای هیچ کس، از جمله قضات دیوان روشن نیست مسئله این است برخلاف نقض مصوبه یا لغو آن که علی الاصول باید از زمان تصمیم گیری باشد، معنای ابطال اعلام بی اعتباری تصمیم از بدو زمان تصویب همان مصوبه می‌باشد، زیرا مصوبه‌ای که بر خلاف قانون بوده است یا مقام تصویب کننده اختیار تصویب آن را نداشته است از همان زمان تصویب بی‌اعتبار بوده است. همچنین ابطال مصوبه توسط هیات عمومی دیوان مشابه نسخ یک قانون یا نقض یک رای نیست بلکه ابطال در این مورد به معنی اعلام باطل بودن و غیر قابل اعمال بودن مصوبه است.
درهر صورت بدلیل لازم الاجرا بودن نظرات تفسیری این شورا دیوان بر اساس همین نظر تفسیری عمل نمود. لکن دیوان نظر شورای نگهبان را رضایت بخش نمی دانست و به مراتب اعتراض خود را نسبت به این نحوه ی تفسیر اعلام نمود. اما در عمل دیوان که چاره ای جز رعایت این تفسیر نداشت با مشکلات زیادی مواجه شد که در مبحث مربوطه (آثار ابطال ناشی از مغایرت قانونی ) مورد رسیدگی قرار خواهد گرفت .
از سوی دیگر به نظر می رسد « تفسیری که شورای نگهبان نموده است اصلا تفسیر نیست زیرا تفسیر مبین متنی است که ابهام دارد و قانون اساسی همچنین قانون دیوان در مورد تاریخ اثر ابطال حکمی ندارد تا بتوان آن را روشن کرد.»(صدرالحفاظی،1388: 492)
بند دوم: اثر قهقرایی ابطال به دلیل مغایرت با شرع در قانون جدید دیوان
به دلیل نواقص و نارساییهای موجود در قانون دیوان عدالت اداری (مصوب 1360) مجلس شورای اسلامی قانون جدیدی را در سال 1385به تصویب رساند. یکی از نوآوریهای قانون جدید دیوان تعیین تکلیف در مورد آثار زمانی ابطال مصوبات از هرجهت بود.
بر طبق ماده 20 قانون دیوان عدالت اداری «اثر ابطال مصوبات از زمان صدور رای هیات عمومی است مگر در مورد مصوبات خلاف شرع یا در مواردی که به منظور جلوگیری از تضییع حقوق اشخاص، هیات مذکور اثر آن مصوبه را از زمان تصویب اعلام نماید.» به نظر می‌رسد این خلق تفاوت بین شرع و قانون به همان رای تفسیری شورای نگهبان مربوط به تاریخ اثر ابطال در سال 80 بر می‌گردد.
شورای نگهبان در نظر تفسیری خود اینگونه اظهارنظر میکند که چون این شورای نگهبان است که تصمیم می‌گیرد که آیا تصمیم اداری مغایرت با شرع دارد یا خیر؟ پس به هیچ وجه نمی‌توان در مورد تصمیمات وی قائل به مسامحه به هر علتی شد و اعلام نمود که تصمیم از زمان حکم ابطال است که باطل می‌باشد. اما در کنار این مطلب، مفهوم مخالف این نظر این خواهد بود که چون دیوان عدالت اداری در جایگاه پایین تری نسبت به شورای نگهبان قرار دارد (در واقع چون شورای نگهبان قانون اساسی نهادی است موسس و دیوان عدالت اداری یک نهاد تاسیسی می باشد ) در نتیجه احکامی که دیوان نسبت به آن راسا رای صادر میکند، حساسیتی را که در مورد احکامی که بر طبق نظر شورای نگهبان صادر می‌شود نخواهد داشت. در نتیجه تصمیم در مورد آن را به تشخیص خود دیوان واگذار می‌نماید. به نظر می‌رسد این نوع نظر و تفسیر به نوعی به بنیان های حکومت و قانون اساسی ایران بر می گردد. حقوق از منبع سیاسی حکومت سرچشمه می‌گیرد اما احکام شرعی از سوی شارع مقدس یعنی ذات باریتعالی تشریع گردیده است. حال این حکم ممکن است مستقیما به فعل مکلف تعلق گیرد و یا به خود و یا با چیز دیگری در رابطه باشد. (خطاب های شرعی که در کتاب و سنت آمده است عین حکم نیستند بلکه کاشف و حاکی از آن است . در واقع خطاب، کاشف از حکم و حکم، قانون و ضعی خطاب به شمار می رود به همین جهت حکم شرعی با قانون به معنای امروزی آن از لحاظ تشریع اختلاف فاحش دارد. خطاب شارع در مورد مقتضی فعل و ترک فعل از ناحیه مکلف است اما در پاره‌ای موارد منظور در تخییر و اباحه دارد. قوانین و احکام شرعی بر پایه ی توحید استوار است به این معنا که یک نظام مافوق انسانی، مشیت خود را بر کلیه‌ی شئون هستی حاکم می‌گرداند و در واقع احکام شرع متبلور مشیت قادر مطلق است) (ضمیران ؛عبادی، 1375: 116تا 118)
نظام جمهوری اسلامی ایران مطابق اصول (1و 2) قانون اساسی حکومت الهی محسوب می‌شود؛ رمز رستگاری توحید و اعتقاد به یگانگی خداوند که منشاء همه قدرت و حاکمیت است سبب می‌شود قانون و قانونگذاری، حکومت و حاکمیت رنگ الهی به خود می‌گیرد. در نگاه اسلامی حکومت ماهیتی جز امور اعتباری عقلانی و واقعیتی جز جعل ندارد (ظریفیان شفیعی، 1376 :34) به این معنا، حاکمیت از آن خداوند است و حاکمیت انسان در طول حاکمیت خداوند است و باید حاکمیت خداوند را الگو قرار دهد. (ضمیران و عبادی، 1375 :158و 159)
نظام هستی از نظر ساختاری دارای سلسله مراتبی است که هر یک از موجودات در مرتبه‌ی خاصی از آن قرار دارند. انسان در مرتبه‌ای بالاتر از دیگر موجودات، روحی و توانی برای تعلق دارد که سرنوشت او را در همه‌ی مراحل حیات بر عهده می‌گیرد. همه‌ی موجودات فرمانبردار حاکمی هستند که ورای هستی او حکومتی نیست. خدا یگانه حاکمی است که به تمام موجودات حکم می‌راند. « تنها حکم فرمای عالم وجود خداوند است .» این مقدمات در نهایت این مفهوم را به ذهن متبادر کند که حقوق اسلامی تماما الهی و مقدس بوده و از همین رو تغییر ناپذیر است. از این رو همین عدم تغییر پذیری باعث خواهد شد تا اگر تصمیم مخالف یا غیر منطبق با شرع باشد باطل گردد و این ابطال حتما باید تمامی آثار آن تصمیم مغایر را از بین ببرد؛ چرا که نمی‌توان مرحله‌ای را تصور نمود که در آن برهه از زمان تصمیم مغایر با شرع الهی به اجرا در آمده باشد. این مفهوم نیاز به بررسی دارد. آیا اساسا حقوق اسلامی دگرگون ناپذیر است و یا بدون آنکه به اساس و اصول آن خدشه‌ای وارد شود می‌تواند با تحولات اجتماعی مطابقت کند؟ جواب این سوال اگر مثبت باشد و نتوان دگرگون شدن حقوق اسلامی را قبول کرد باعث می‌شود تا در این دیدگاه مطلق که اثر ابطال در صورت مغایرت تصمیم اداری با شرع قهقرایی است تاثیر گذار باشد.
اصطلاح فقه سنتی و فقه پویا در قرن اخیر خصوصا بعد از انقلاب اسلامی بسیار رواج یافته و متداول گردیده است. تعریف صحیح از فقه سنتی و فقه پویا در دست نیست و از «واژه‌ی فقه پویا بیشتر در مواردی استفاده می‌شود که احکام شرعی را با مقتضای زمان و مکان انطباق داده باشند و یا مسائل مستحدثه را با توجه به روح قواعد فقهی حل کنند.» (همان،118)
یا به عبارت دیگر «پویایی فقه عبارت است از به کارگیری اجتهاد در منابع اصیل و معتبر شرعی، بعد از بررسی ابعاد و ویژگی های مختلف موضوعات و سنجیدن ابعاد قضایا برای استنباط احکام شرعی آنها و توصیف این فقه اجتهادی به فقه پویا بدین جهت ها است که در طول و گستره ی مسائل مستحدثه و ویژگی های آنها در هر عصر به مقتضای واقعیات زمان و عینینت های خارج و تطابق با آنها از هر نوع که باشند مبین احکام است.» (جناتی؛1372؛482)
قاعده «ملازمه عقل و شرع » اصلی دیگر از اصولی است که تاثیر بسزایی در تغییر پذیری فقه اسلامی و انطباق یافتن آن با شرایط زمان و مکان و تحول اجتهاد داشته است. تعریف فوق الذکر از طرف علاقمندان به فقه پویا عنوان می‌شود ولی مخالفین را نظر دیگری است. آنها فقه پویا را در تشریح و بیان و احکام بر اساس رای و تفکر شخصی و به اساس مصلحت اندیشی دانسته آن را یکسره مردود می دانند. طرفداران فقه سنتی معتقدند که فقه به لحاظ منابع شناخت و پایه های اصلی آن که توسط پیامبر ز طریق وحی نازل شده است و به وسیله ی ائمه اطهار تفسیر و بیان شده است باید همواره ثابت و پایدار باقی بماند.
مبحث دوم : ابطال تصمیم اداری به دلیل مغایرت با قانون
گفتار اول: مفهوم قانونمندی
«به عقیده ودل (vedel) استاد مشهور حقوق اداری فرانسه ؛ در یک کشور آزاد اداره نه تنها تابع قانون و قاضی بلکه تابع منافع و مصالح عمومی است . اعمال اداره نمی‌تواند و نباید منافی منافع و مصلحت عمومی اجتماع باشد.» (موتمنی؛ 1387؛ 29) قانونمندی ماهوی خود را در سه سطح مبنا، خود محتوا و همچنین هدف نشان می‌دهد که این سه را در صورت نقض شدن روی هم رفته نقض حکم مقنن می دانند. ( واعظی،1390 : 28)
بند اول: مفهوم قانونمندی ماهوی
اولین و نخستین وظیفه‌ی قاضی در زمانی که با تقاضای بازنگری قضایی مواجه می‌شود این است که به نحو جامع و مبسوطی قواعدی را که برعمل اداری مورد نظر اعمال می‌شود و مورد اعتراض قرار گرفته اند مشخص و تعیین نماید.این تحلیل ابتدایی از وضعیت حقوقی، اغلب کاری مشکل است زیرا منابع قانونی بودن (منابع حقوقی) متنوع و پیچیده‌‍‌ای هستند که در آغاز همه‌ی قوانین باید بررسی شوند و اداره باید از سلسله مراتب و قواعد و قوانین مدونی که در موقعیت های گوناگونی اعمال می شوند، تبعیت کند..
«در نگرشی کارکردی اعمال اداری را که موضوع نظارت قرار می‌گیرند میتوان به دو دسته تقسیم نمود: نخست، اعمال مادی که تصمیم های مربوط به کارکردهای اداره هستند و عملکرد آنها را تسهیل می نمایند و دارای آثار حقوقی نیستند. دوم اعمال حقوقی که به نوعی هنجار ساز هستند و هنجارهای حقوقی را در سطح اجرایی ایجاد می‌کنند. نظارت بر این دو دسته اعمال یکسان نیست و هر گروه روشی ویژه خویش را می طلبد، اعمال مادی نیازمند نظارت شکلی هستند تا آیین تصویب و اجرای آنها با قوانین و مقررات مغایر نباشد. اما در اعمال حقوقی، نظارت ماهوی و شکلی هر دو ضروری است، زیرا مفاد این عمل باید منطبق با قوانین و مقررات باشد.». (ویژه،1388: 89)
در نهایت میتوان گفت که عواملی که موجب می‌شود تا یک عمل ناقض قانون باشند عبارتند از: 1- نقض شکلی: عدم رعایت تشریفات قانون و نقض صلاحیت 2- نقض ماهوی: نقض حکم مقنن و سوء استفاده از اختیارات
بر همین اساس دعواهای ابطال بر طبق ماده‌ی 19 به 1- خلاف قانون بودن 2- عدم صلاحیت 3- تجاوز و سوء استفاده از اختیار 4 – خودداری از انجام وظایف قانونی تقسیم می‌شود.
بحث های مربوط به تشریفات قانونی، تجاوز از صلاحیت ونقض حکم مقنن قبلا در فصل اول مورد بررسی قرار گرفته است تنها به نظر می رسد برررسی بحث سوء استفاده از اختیار برای تکمیل بحث مفهوم قانونمندی لازم باشد.
بند دوم: سوء استفاده از اختیارات
(سوء استفاده از اختیارات وقتی است که مامور یا مقام اداری تصمیماتی می‌گیرد یا اعمالی انجام می دهد که به ظاهر قانونی است ولی در باطن هدفی خلاف آنچه که قانونگذار تعیین کرده است تعقیب میکند، مانند آن عمل و تصمیم اداری که از روی حب و بغض یا به منظور انتقام جویی یا کینه توزی و اخاذی و جلب سود برای خود یا دیگران صورت گیرد و یا اساسا مامور، کار دیگری خارج از صلاحیت خود انجام دهد . مثلا پلیس به جای حفظ نظم که در صلاحیت اوست صلاحیت خود را برای کسب درآمد و سود برای اداره بکار گیرد.
باید دانست که اختیارات ماموران و مقامات اداری برای تامین و برآوردن اهداف معینی توسط قانونگذار به طور مستقیم یا غیر مستقیم به آنان داده شده است و لذا چنانچه مقامات یا ماموران اداری اختیارات خود را برای انجام هدف خلاف آنچه که قانون گفته است به کار گیرند نقض قانون کرده‌اند و آن را در اصطلاح سوء استفاده از اختیارات یا سوء استفاده از قدرت می‌نامند که قابل بطلان است. در اینجا وظیفه‌ی قاضی این است که ببیند مقام یا مامور اداری درعمل و یا در تصمیمی که اتخاذ کرده چه هدفی را مدنظر قرار داده و آیا آن هدف همان است که مورد نظر قانون بوده است یا نه؟ و در صورت مغایر بودن با قانون آن را ابطال کند. در واقع قاضی بررسی میکند که مامور اداری در انجام وظیفه‌ی قانونی خود سوء استفاده کرده یا درست در مسیری که قانون معین میکند گام برداشته است؟
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به این موضوع توجه دارد: اصل 44 قانون اساسی مقرردارد : «هیچ کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله ی اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد.» یا اصل 46 که می گوید : « هیچ کس نمی‌تواند به عنوان مالکیت نسبت به کسب و کار خود امکان کسب و کار را از دیگری سلب کند. »
در هر حال نظارت و کنترل در باره‌ی سوءاستفاده از اختیارات، از یک بررسی ساده‌ی قانونی فراتر می‌رود و به نوعی کاوش در نیت و قصد مامور یا مقام اداری در اتخاذ آن عمل و تصمیم اداری می‌انجامد که خود برای قاضی امری بسیار حساس و دشوار است. قاضی باید ببیند در مورد چنین عمل یا تصمیمی هدف مورد نظر قانون برآورده شده یا اینکه مامور و مقام اداری در انجام آن از هدف دیگری که مغایر قانون است پیروی نموده است. ) (همان). در واقع کنترل قاضی اخلاقی است نه حقوقی و احراز آن بسیار دشوار می باشد
گفتار دوم: اثر زمانی ابطال به دلیل مغایرت با قانون
بر طبق ماده 11قانون دیوان مصوب 1360 علل ابطال تصمیمات اداری «صلاحیت و حدود اختیارات دیوان» به قرار زیر است :
رسیدگی به شکایات تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از :
الف ) تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی اعم از وزارتخانه ها، سازمانها و موسسات و شرکت‌های دولتی و شهرداری ها و تشکیلات و نهادهای انقلابی و موسسات وابسته به آنها.
ب)تصمیمات و اقدامات مامورین واحدهای مذکور در بند الف در امور راجع به وظایف آنها
پ) آیین نامه ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداری ها از حیث مخالفت مدلول آنها با قانون و احقاق حقوق اشخاص، در مواردی که تصمیمات یا اقدامات یا مقررات مذکور به علت بر خلاف قانون بودن آن و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز یا سوء استفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایف، موجب تضییع حقوق اشخاص می‌شود.
2- رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آراء و تصمیمات قطعی دادگاه‌های اداری، هیات‌های بازرسی و کمیسیون‌هایی مانند کمیسیون‌های مالیاتی، شورای کارگاه، هیات حل اختلاف کارگر و کارفرما، کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری‌ها، کمیسیون موضوع ماده 56 قانون حفاظت و بهره برادری از جنگل‌ها و منابع طبیعی منحصرا از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها.
3 - رسیدگی به شکایات قضات و مشمولین قانون استخدام کشوری و سایر مستخدمین واحدها و موسسات مذکور در بند 1 ومستخدمین موسساتی که شمول این قانون نسبت به آنها محتاج ذکر نام است اعم از لشکری و کشوری، از لحاظ تضییع حقوق استخدامی.
تبصره 1- تعیین میزان خسارات وارده از ناحیه ی موسسات و اشخاص مذکور در بندهای 1 و 2 این ماده پس از تصدیق دیوان به عهده ی دادگاه های عمومی است .
تبصره 2- تصمیمات و آرای دادگاه ها و سایر مراجع قضایی دادگستری و نظامی و دادگاه های انتظامی قضات دادگستری و ارتش قابل شکایت در دیوان عدالت اداری نمی باشد....»
رسیدگی دیوان بجز در مورد اعتراضات و شکایات مندرج در بند 2 فوق، در مرحله‌ی بدوی و نهایی صورت می‌گیرد.
طبق ماده واحده ی مصوب 1/8/ 1374 مجلس شورای اسلامی رسیدگی به شکایات علیه نهادهای عمومی مندرج در قانون فهرست نهادها و موسسات عمومی غیر دولتی (1373 و اصلاحیه‌های آن ) نیز در صلاحیت دیوان عدالت اداری است. و بر طبق ماده 19 قانون جدید دیوان عدالت اداری حدود صلاحيت و اختيارات هيأت عمومي ديوان به شرح زير است:
1ـ رسيدگي به شکايات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقيقي يا حقوقي از: آئين‌نامه‌ها و ساير نظامات و مقررات دولتي و شهرداريها از حيث مخالفت مدلول آنها با قانون و احقاق حقوق اشخاص در مواردي که تصميمات يا اقدامات يا مقررات مذکور به علت برخلاف قانون بودن آن و يا عدم صلاحيت مرجع مربوط يا تجاوز يا سوء استفاده از اختيارات يا تخلف در اجراء قوانين و مقررات يا خودداري از انجام وظايفي که موجب تضييع حقوق اشخاص مي‌شود.2ـ صدور رأي وحدت رويه در مورد آراء متناقض صادره از شعب ديوان.
3ـ صدور رأي وحدت رويه در صورتي که نسبت به موضوع واحد، آراء مشابه متعدد صادر شده باشد.
تبصره ـ رسيدگي به تصميمات قضائي قوه قضائيه و مصوبات و تصميمات شوراي نگهبان قانون اساسي، مجمع تشخيص مصلحت نظام، مجلس خبرگان، شوراي عالي امنيت ملي و شوراي عالي انقلاب فرهنگي از شمول اين ماده خارج است.
بند اول: ابطال در هیات عمومی
در ماده 25 قانون سابق دیوان عدالت اداری تنها اشاره‌ای که نموده به جهات ابطال تصمیمات در هیات عمومی دیوان عدالت اداری است که عبارتند از: مغایرت با قانون، شرع و خروج از حدود اختیارات قوه ی مجریه. در قانون سابق هیچ سخنی از زمان ابطال به میان نیامده است. در آراء دیوان نیز تنها به حکم ابطال اشاره نموده و در مورد تاریخ تاثیر آن سخنی به میان نیامده است. این مسئله بیشتر نمایانگر این است که مفهوم ابطال ظاهرا بین قضات مفهومی تبیین شده بوده است و در مورد آن دچار تردیدی نبوده‌اند بر همین اساس تفسیر عملی که قضات دیوان از مفهوم ابطال داشته اند در این راستا بود که ابطال را واجد اثر قهقرایی می‌دانستند.
اما ظاهرا سایرین این سکوت مقنن و ابهام را نتوانسته رفع و توجیح نمایند. در نتیجه‌ی این ابهامات رئیس قوه قضاییه خواهان تفسیر از شورای نگهبان شد که هر چند همین جا نیز جای اشکال بسیار است چراکه وظیفه‌ی تفسیر قانون عادی با مجلس شورای اسلامی است نه شورای نگهبان قانون اساسی ! به هر حال در تفسیری که شورای نگهبان نموده برای ابطال تصمیمات عام‌الشمول اثر قهقرایی قائل نشده. در واقع گفته برای این دسته از تصمیمات ابطال اقتضای چیزی بیش از ابطال را ندارد. به نظر می‌رسد شورای نگهبان در مورد ابطال معتقد به آن بوده است که تنها می‌تواند اثری رو به آینده داشته باشد. این مسئله مورد اعتراض ریاست دیوان قرار گرفت و مشکلاتی را که پس از اعمال نظریه‌ی شورای نگهبان بوجود آمده بود به این نهاد گوشزد نمود.
و در نهایت درطی نامه ای در 3 بند مراتب اعتراض خود را اعلام نمود :
مشروح این نامه به شرح زیر است:
محضر مبارک اعضای محترم شورای نگهبان قانون اساسی
با سلام و عرض پوزش از تصدیع به استضحار می رساند :
1-شورای محترم نگهبان طی نامه شماره 279/21/80 مورخ 18 / 2/ 1380 در پاسخ استفسار ریاست محترم قوه قضائیه در مورد زمان تاثیر ابطال مصوبات مسئولین و سازمان‌های اداری که به موجب اصل 170 قانون اساسی توسط دیوان عدالت انجام می‌شود، قائل به تفصیل شده و زمان اثر گذاری ابطال در مصوبات خلاف شرع را از زمان تصویب مصوبه و زمان اثر گذاری ابطال به جهات دیگر (خلاف قانون بودن _ خارج از حدود اختیارات بودن مصوبه )را زمان صدور ابطال توسط هیات عمومی اعلام فرموده اند.
الف)- (صرف نظر از اینکه مبانی حقوقی این تفصیل برای بسیاری از قضات دیوان روشن نیست و این دسته از قضات معتقدند که بر خلاف نقض مصوبه یا لغو آن که علل اصول باید از زمان تصمیم گیری باشد معنی ابطال اعلام بی اعتباری تصمیم از بدو زمان تصویب همان مصوبه می باشد، زیرا مصوبه ای که برخلاف قانون بوده یا مقام تصویب کننده اختیار تصویب آن را نداشته است از همان زمان تصویب بی اعتبار بوده است و ابطال مصوبه توسط هیات عمومی دیوان مشابه نسخ یک قانون یا نقض یک رای نیست بلکه ابطال در این مورد به معنی اعلام باطل بودن و غیر قابل عمل بودن مصوبه است . در هر صورت هر چند فعلا به دلیل لازم الاجرا بودن نظرات تفسیری آن شورای محترم، دیوان بر طبق همین تفسیر عمل می کند و اثر ابطال مصوبات خلاف قانون و خارج از اختیارات را به گذشته سرایت نمی دهد، لکن انتظار داریم شورای محترم در این زمینه با تامل و بررسی بیشتر مجددا اظهار نظر نماید.)
اجرای این تفسیر موجب بروز برخی مشکلات عملی در پرونده های جاری در دیوان نیز شده است که ذیلا به دو نمونه اشاره می‌شود.
الف) در چند پرونده برخی از ادارات خدمات دهنده مثل وزارت نیرو، مخابرات و شرکت گاز مبادرت به افزایش تعرفه ها و گران کردن نرخ به میزان بیش از حد مجاز نموده‌اند و برخی افراد ذینفع تقاضای ابطال مصوبات مربوط به تعرفه های غیرقانونی را نموده‌اند. این تقاضاها در دیوان مطرح و منجر به ابطال مصوبات مورد شکایت شده است. ادارات مربوط بلافاصله پس از ابلاغ ابطال مصوبه ی دیگری با همان مضمون را به مرحله ی اجرا گذاشته‌اند و هیچ تغییری در حال فرد شاکی ایجاد نشده است. زیرا هزینه‌های مربوط به قبل از تاریخ ابطال بر مبنای همان مصوبه ی ابطال شده که علی الفرض عطف به ماسبق نمی‌شود و هزینه های بعد از ابطال نیز بر اساس مصوبه ی جدید با همان نرخ غیر قانونی اخذ شده است و به این صورت رسیدگی قضایی دیوان بی اثر گردیده است.
در چند پرونده‌ی دیگر برخی از شهرداری ها به موجب مصوبه‌ای اقدام به اخذ عوارض از سرجمع فروش محصولات یک موسسه ی تولیدی به ماخذ 5% فروش نموده‌اند از این مصوبات شکایت شده و توسط دیوان عدالت اداری ابطال شده است. لکن محکوم علیه (شهرداری) مجددا اقدام به اخذ عوارض با همان ماخذ 5% نموده است. این استدلال که این عوارض متعلق به سنوات قبل از رای هیات عمومی است در نتیجه مشمول ابطال نمی‌شود.
3- با توجه به آنچه در قسمت (ب) بند 2 مطرح شد این سوال مطرح می‌شود که آیا منظور آن شورای محترم در رابطه با عطف به ما سبق نشدن احکام ابطال دیوان ملاک زمان محاسبه و تطبیق مصوبه ی ابطال شده بر مصادیق است یا زمان اجرای عملی آنها و به عبارت روشنتر آیا منظور شورای محترم از اینکه اثر ابطال از زمان ابطال است این است که مصوبات ابطال شده نسبت به زمان گذشته حتی اگر در گذشه اجرا نشده باشد مطلقا معتبر و لازم الاجراست و الان باید به مرحله ی اجرا در آید یا اینکه منظور این است که که موارد اجرا شده و عمل شده ابطال نمی گردد مثلا عوارض اخذ شده مسترد نمی‌شود در نتیجه به استناد مصوبه ی ابطال شده نسبت به اجرا و وصول عوارض معوقه مربوط به زمان قبل از ابطال اقدام نمود.
به دلیل همین دیدگاه قضات دیوان برخی از ایشان در مقابل نظر تفسیری شورای نگهبان مقاومت نموده و بر نظر خویش تا مدتی اصرار داشتند. شاهد این مدعا رایی است که هیات عمومی دیوان در سال 82 یعنی 2 سال پس از تاریخ نظریه تفسیری شورای نگهبان صادر نموده و باز هم ابطال تصمیمات اداری به علت مغایرت با قانون را واجد اثر قهقرایی دانسته است
دادنامه شماره 841
ابطال بخشنامه ی 28541- 8681/4/30 – 4/8/74 سازمان امور مالیاتی که مدلول دادنامه ی شماره ی 146 مورخ 7/5/ 80 را فقط از تاریخ صدور رای هیات عمومی معتبر اعلام داشته خلاف صریح قانون است
شماره ه/81/229381- 155 کلاسه پرونده : 81/381- 229- 155 تاریخ : 4/11/1382
رای هیات عمومی
قانون برنامه ی اول اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی، جمهوری اسلامی ایران مصوب 1368 به منظور نیل به اهداف مقرر در قانون مذکور در قلمرو زمانی مورد نظر مقنن به تصویب رسیده و در نتیجه ادامه و استمرار تکالیف و الزامات اشخاص در قبال دولت از جمله پرداخت هرگونه عوارض و مالیات صرفا در مدت اعتبار قانونی مذکور مجاز بوده است و بدین جهت به صراحت ماده 5 قانون مزبور به وزارت امور اقتصاد و دارایی اجازه داده شده است علاوه بر وصول مالیات ؛ عوارض به میزان درآمد مشمول مالیتا قطعی شده به نفع شهرداری منحصرا در طول اجرای برنامه مذکور اخذ کند و دریافت آن پس از پایان دوره اعتبار قانون فوق الذکر بدون رسیدگی به حکم قانون معتبر جواز قانونی نداشته است . نظر به اینکه آثار حقوقی مترتب بر تشخیص مغایرت مصوبات دولتی با قانون و صدور حکم به ابطال آنها کاشف از بطلان مصوبه ی مورد اعتراض و قهرا متضمن مغایرت و بی اعتباری آن از تاریخ تصویب است و ادعای تاثیر و اعتبار امر ابطال مصوبه از تاریخ صدور حکم که در واقع ونفس الامر به منزله ی تایید و عدم مخالفت آن با قانون و تصدیق اعتبار اجرایی آن قبل از قبل از صدور حکم هیات عمومی دیوان می‌باشد با هدف و حکم قانونگذار و اصول مسلم حقوقی منافات دارد، بنابراین مصوبه‌ی مورد اعتراض که مدلول دادنامه شماره 146 مورخ 7/5 / 1381 هیات عمومی دیوان را در باب ابطال بخشنامه شماره 28541/ 8681/ 4 – 30 مورخ 4 / 8 / 1374 فقط از تاریخ صدور رای هیات عمومی معتبر اعلام داشته است خلاف صریح قانون و خارج از حدود اختیارات رئیس کل سازمان امور مالیاتی کشور در وضع مقررات دولتی تشخیص داده می‌شود. به استناد قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می گردد.
در هرحال پس از نامه‌ای که رئیس دیوان عدالت اداری به شورای نگهبان نوشت به نوعی فقهای شورا سعی در تعدیل نظریه خود داشتند. لذا در موردی دیگر اعلام نمود که «در اجرای مصوبه‌ی ابطال شده درمواردی که به مرحله‌ی اجرا در نیامده و نیز تصویب مصوبه‌ای با همان مضمون و یا مبتنی بر همان ملاکی که موجب ابطال مصوبه شده است مانند عدم وجود مجوز قانونی، بدون اخذ مجوز جدید، برخلاف نظریه ی تفسیری شورای نگهبان است.»
این اعلام نظر فقهای شورای نگهبان بویی از تعدیل نظر تفسیری قبلی ایشان را دارد. چرا که بر طبق نظر خود شورا در صورت ابطال به دلیل مغایرت با قانون اثر ابطال تنها ناظر به آینده خواهد بود. نتیجه‌ی این سخن این خواهد بود که دیگر در مورد گذشته کنکاش نباید کرد و تفاوتی بین آن کس که مصوبه برایش تماما اجرا شده و آن کس که اجرا نشده و بعد از ابطال ناظر به آینده تقاضای اجرا نسبت به زمان پیش از ابطال را دارد قائل شد. اما با توجه به مشکلاتی که نظریه ی تفسیری اول بوجود آورد در نظریه دوم شورای نگهبان به دنبال کاهش آثار نظریه اول و در نتیجه تعدیل آن بوده است که نهایتا به این چنین اظهار نظری انجامیده است.
بعد از این مسئله‌ای که در عمل پیش آمد و بین ادارات و دیوان ایجاد اختلاف کرد این بود که اثر ابطال آیا از زمان صدور حکم ابطال است یا از زمان ابلاغ حکم ابطال به ادارات؟ به عبارتی آیا ملاک عمل به امر ابطال زمان صدور حکم است یا زمان اطلاع اداره ؟
با توجه به اصول حقوق مدنی جهل به قانون و حکم رافع مسئولیت نیست بنابراین قاعدتا اطلاع یا عدم اطلاع اداره از حکم نباید تاثیری در زمان اجرای حکم داشته باشد. دیوان نیز به درستی این تفسیر را مورد تایید قرار داده است و در آراء خویش در رابطه با همین مسئله به اظهار نظر پرداخته است .
موضوع شکایت و خواسته : ابطال بخشنامه شماره 48739/410 مورخ 26 / 8/ 1383
رای هیات عمومی
با عنایت به اینکه شورای محترم نگهبان در مقام تفسیر اصل 70 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به شرح نظریه‌ی شماره ی 1279/21/80 مورخ 18/ 12/1380 آراء هیات عمومی دیوان عدالت اداری مشعر بر ابطال مصوبه‌ی قوه ی مجریه را به لحاظ مغایرت آن با قوانین و یا خارج بودن از حدود اختیارات قوه ی مجریه از تاریخ صدور قابل اجرا اعلام داشته‌اند. بخشنامه شماره 410 / 48739 مورخ 26 / 8/ 1383 دفتر حقوقی وزارت نیرو در حدی که متضمن مدلول تفسیر فوق الذکر است مغایرتی با قانون ندارد. لیکن مفاد بخشنامه ی مذکور در قسمتی که اثر ابطال مصوبات قوه مجریه را از تاریخ ابلاغ رای هیات عممی تعیین کرده است مغایر قانون و تفسیر شورای نگهبان و خارج از حدود اختیارات اداره ی کل دفتر حقوقی وزارت نیرو تشخیص داده می‌شود و به استناد قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری عبارت « اثر ابطال از زمان ابلاغ رای دیوان است.» از متن بخشنامه ی مزبور حذف ابطال می‌شود.
در کل تفسیری که شورای نگهبان نمود در آن مدت موجب شد تا به نوعی به نفی مسئولیت مدنی دولت و هم چنین تضییع حقوق اشخاص منجر شود در واقع هر چند اشتباه از طرف اداره بوده اما حقوق ضایع شده از اشخاص اعاده به وضع سابق نخواهد شد.
به دلیل تفسیر شورای نگهبان و مشکلات پیش آمده، به هنگام تدوین قانون جدید سعی بر آن شد تا مفاهیمی که قبلا در پرده‌ای از ابهام بود به شکل قانونی روشن گردد. به همین دلیل در ماده 20 قانون جدید اثر ابطال مصوبات را از زمان صدور رای هیات عمومی اعلام نموده است و تنها حالتی که به عنوان استثناء پیش بینی شده است تضییع حقوق اشخاص است که به هیات عمومی این اختیار را می دهد که آیا تصمیم را عطف به ما سبق نماید یا خیر؟ علت این اختیار آن است که تصمیمات عام‌الشمول از هنگام اجرا باعث ایجاد روابط حقوقی زیادی می شوند، که موجب می‌شود تا بر اساس آن اعمالی انجام گردد. حال اگر ابطال عطف به ماسبق گردد منجر می‌شود تا تمامی روابط حقوقی گذشته به هم بریزد و در نتیجه نظم اداره مختل و همچنین آشفتگی در اداره بروز یابد. لذا عطف به ما سبق کردن این ابطال به صلاح اداره نخواهد بود. نتیجتا اثر ابطال ناظر به آینده خواهد بود مگر در مواردی که حقوقی از اشخاص در سطحی وسیع تضییع شده باشد و این عطف به ما سبق کردن حکم ابطال بتواند وضعیت بوجود آمده را اعاده به وضع سابق کند.
بند دوم: ابطال در شعب
ماده 20 قانون دیوان تنها در رابطه با تصمیمات عام‌الشمول است که تعیین تکلیف نموده و در مورد تصمیمات موردی ادارای سخنی نگفته است. از محتوای ماده 20 دو استدلال میتوان داشت :
با توجه به اینکه در ماده 20 ذکر شده « اثر ابطال مصوبات از زمان صدور رای هیات عمومی است .....» این جمله، جمله ای عام است و وقتی اثر رای هیات عمومی به غیر از حالت استثنایی، اثرش رو به آینده است به طریق اولی اثر رای شعبه که در واقع نهادی پایین تر از هیات عمومی است نیز رو به آینده است و نمی‌تواند عطف به ما سبق شود.
حکم ذکر شده در ماده 20 قانون دیوان عدالت اداری یک حکم استثنائی است. نمی‌توان یک حکم استثنائی را به سایر موضوعات سرایت داد پس نمی‌توان با توجه به حکم این ماده اظهارنظر کرد که احکام ناظر بر ابطال تصمیمات موردی در شعب دیوان عدالت اداری نیز باید ناظر بر آینده باشند. این اظهار نظر با توجه به معنایی که برای ابطال در حقوق اداری در نظرگرفته‌ایم صحیح‌تر به نظر می‌رسد در نتیجه باید برای تعیین اثر ابطال تصمیمات موردی در زمان به ادله‌ی دیگری متوسل شویم.
به هنگام طرح دعوی برای رسیدگی در شعب اولین مسئله‌ای که مورد بررسی قرار می‌گیرد این است که آیا شاکی ذینفع در طرح دعوی می‌باشد یا خیر؟ قاعدتا نتیجه ذینفع بودن شاکی این است که در بهترین حالت شاکی انتظار دارد با ابطال و نقض تصمیم موردی اداره، به حقی که از وی تضییع شده است برسد و بهترین حالت اعاده به وضع سابق می‌باشد، از سوی دیگر حکمی که در مورد تصمیمات عام‌الشمول صادر شده است حکمی استثنایی است چرا که وجود مصلحت و نظم عمومی باعث نمی‌شود تا ذات ابطال تغییر یابد بلکه باعث می‌شود تا استثنایی بر آن قرار گیرد و با توجه به اینکه نمی‌توان از استثناء وحدت ملاک گرفت در نتیجه نمی‌توان حکم استثنایی در مورد تصمیمات عام‌الشمول را به تصمیمات موردی نیز سرایت داد. (همچنین اینکه هدف قانونگذار اساسی از تجویز رسیدگی به تظلمات مردم، از تصمیمات و اقدامات واحد های دولتی رفع اثر از تصمیمات و مقررات مخالف قانون بوده) (گرجی،1387 : 161) لذا با توجه به این هدف نیز نمی‌توان حکم ابطال شعب دیوان را واجد اثر قهقرایی ندانست.
حال اگر در خلال رسیدگی، قضات شعب دیوان عدالت اداری، به مقررات، آیین نامه‌ها و بخشنامه‌هایی برخورد نمایند که مبنای تصمیم‌ها و اقدامات مقامات عمومی دولتی قرار دارند و این تصمیم‌ها و اقدامات به دلیل غیر قانونی بودن مقررات فوق و یا مغایرت آنها با قوانین، باطل و نامعتبر باشند، آیا قضات شعب مجاز به تصمیم گیری در مورد اعتبار مقررات مورد استناد مقام عمومی و دولتی می باشند ؟ در این مورد سه نظر قابل طرح است:
1-قاضی تنها وظیفه دارد راجع به تصمیم موردی مطرح شده در شعبه اظهارنظر کند. لذا باید اصل را بر صحیح بودن و مطابقت آیین نامه با قانون قرار دهد به نظر خود اعتنا ننموده و اصل را بر مطابقت آیین نامه با قانون قرار داده و در نتیجه بر اساس همان رسیدگی نمایند و بعد از رسیدگی می‌توانند همانند سایر شهروندان در خواست ابطال آن ایین نامه را از هیات عمومی دیوان عدالت ادرای داشته باشند.
2-قاضی باید توقف داردسی را اعلام نموده و رسیدگی به دعوی مطروحه را موقوف به رسیدگی در مورد آن مقرره‌ی اداری در هیات عمومی نمایند.
3- بر طبق اصل 170 قانون اساسی قضات دادگاه‌ها مکلفند از اجرای تصویب نامه‌ها و آیین‌نامه‌های دولتی که مخالفت با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه‌ی مجریه است خودداری کنند و هر کس می‌تواند ابطال این گونه مقررات را از دیوان عدالت اداری درخواست کند. از آنجا که دیوان عدالت اداری نیز زیر مجموعه‌ی نهاد قوه‌ی قضائیه قرار می‌گیرد. در نتیجه حکم اصل 170 شامل قضات دیوان نیز خواهد شد و ایشان نیز به نوعی دست به ارزیابی تصمیمات عام‌الشمول اداره به دلیل خروج از اختیارات یا مغایرت با شرع به هنگام ارزیابی تصمیم موردی می‌زنند. نتیجه ی این ارزیابی آن خواهد بود که تصمیم عام‌الشمول مورد نظر در پرونده ی مطروحه کنارگذاشته شده و به عنوانی دلیلی بر صحت تصمیم اداری قرار نخواهد گرفت. اما همچنان قاضی چه دادگاه عمومی و چه دیوان عدالت اداری حق نخواهد داشت تا دست به ابطال یک تصمیم عام‌الشمول اداری بزند.
علاوه بر این نظر اول و دوم به این دلیل صحیح به نظر می رسند که اولا در مورد نظر اول قاضی تنها زمانی می‌تواند صدور رای کند که مطمئن باشد تصمیم که می‌گیرد صحیح خواهد بود وقتی که وی آگاهی دارد که تصمیم موردی مطرح شده مطابق با تصمیم عام‌الشمول مرجع بوده و از این لحاظ تصمیم اشکالی ندارد اما آنچه که باعث می‌شود تا تصمیم موردی غیرقانونی گردد ناهنجار بودن تصمبم عام‌الشمول است قائدتا زمانی خواهد توانست تصمیمی صحیح بگیرد که از تصمیم عام‌الشمول نا به هنجار استفاده نکند. دوما در مورد نظر دوم نیز هرچند اشکال مطروحه در نظر اول را رفع می کند اما مسئله ای دیگر که در این نظریه ایجاد اشکال می کند بحث سرعت در دادرسی است؛ چرا که اگر قرار باشد قاضی هر موقع که شک کند یا حتی مطمئن باشد رسیدگی را متوقف کرده و منتظر نتیجه‌ی رسیدگی به تصمیمات عام‌الشمول بماند با توجه به سرعت پایین رسیدگی در هیات عمومی دیوان پرونده های زیادی بر روی هم تلنبار خواهد شد و به این صورت مشکلات بیشتری بوجود خواهد آمد.
نکته ای که نهایتا باید مورد توجه قرارگیرد آن است که ابطال تصمیم به این مفهوم است که اداره حق ندارد تصمیمی دیگر همانند تصمیم قبلی خود که باطل شده یا در راستای آن تصمیم جدیدی تصویب کند. علاوه بر ابطال تصمیم و اعمال اداری جدید دیوان می‌تواند بر اساس قواعد عمومی حقوق و ملاک تبصره‌ی ماده 14 قانون دیوان عدالت اداری، ماده 45 همان قانون مبنی بر استنکاف از اجرای رای هیات عمومی دیوان را اعمال نماید.
فهرست منابع
کتب
ابن احمد،خلیل؛ (1372). العین. چاپ اول . جلد 7 . قم : موسسه دارالهجرت
امامی، محمد، استوار سنگری، کورش؛ (1389)حقوق اداری جلد اول ؛ چاپ13. تهران: نشر میزان؛ ویرایش اول
امامی،محمد؛ استوارسنگری، کورش؛ (1390) حقوق اداری . چاپ اول. جلد دوم . تهران: نشر میزان .
انصاری، ولی الله، (1389)کلیات حقوق اداری . ویرایش اول . چاپ هشتم . تهران : نشر میزان
بیکس، برایان ؛ (1388) فرهنگ نظریه های حقوقی . ترجمه و تحقیق ایمانی، عباس؛ ؛ چاپ اول؛ تهران: نشر هستی
پرو،روژه؛(1374). نهادهای قضایی فرانسه مترجم شهرام ابراهیمی و همکاران، تهران : سلسبیل
تیلا، پروانه؛ (1387) اصول تطبیقی قاعده سازی و مرز شناسی قانون و آیین نامه، تهران، خرسندی
جعفری لنگرودی،محمد جعفر ؛(1388) ترمینولوژی حقوق. ویرایش اول . چاپ بیست و دوم . جلد 1. نشر گنج دانش
جناتی، آیت الله محمد ابراهیم ؛ (1372) . چاپ اول . انتشارات کیهان
دهخدا. علی اکبر . لغت نامه دهخدا . جلد 13 . تهران : تهران: انتشارات دانشگاه تهران . بی تا
راغب اصفهانی ؛(1383) مفردات الفاظ قران،خسروی حسینی، غلامرضا ؛ تهران : موسسه تحقيقات و نشر معارف اهل البيت (ع)
رضایی زاده، محمد جواد؛ (1391) حقوق اداری تطبیقی با تاکید بر دادرسی اداری در شورای دولتی فرانسه،. تهران، مجد
زرگوش، مشتاق ؛ (1389)مسئولیت مدنی دولت . چاپ اول . جلد 1، تهران : نشر میزان،
شفیعی سروستانی، ابراهیم؛ (1385) قانونگذاری در جمهوری اسلامی. چاپ اول. تهران: پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی
شونبرگ،سورن؛ (1387) انتظارهای مشروع در حقوق اداری انگلیس، فرانسه، جامعه اروپایی . ترجمه احمد رنجبر؛ چاپ اول . تهران: نشر میزان
شهیدی، مهدی؛ (1382) حقوق مدنی: اصول قراردادها و تعهدات، جلد دوم ؛ تهران : انتشارات مجد
صدر الحفاظی، نصرالله ؛ (1372) نظارت قضایی بر اعمال دولت در دیوان عدالت اداری. تهران : نشر شهریار
ضمیران محمد، عبادی، شیرین، (1375) سنت و تجدد در حقوق ایران . چاپ اول . تهران : گنج دانش
طباطبایی موتمنی، منوچهر،(1390) حقوق اداری . چاپ شانزدهم . تهران : نشر سمت
طباطبایی موتمنی، منوچهر؛ (1387)حقوق اداری تطبیقی: حاکمیت قانون و دادرسی اداری تطبیقی در چند کشور بزرگ ؛انتشارت سمت؛تهران
ظریفیان شفیعی، غلامرضا ؛ (1376) دین و دولت در اسلام. موسسه مطالعات و انتشارات تاریخی میراث ملل ؛ تهران : نشر سفیر
عمید زنجانی، عباسعلی ؛ (1388) فقه سیاسی. جلد 1 . تهران : انتشارات امیر کبیر
قربانی، فرج الله ؛ (1388) آراء وحدت رویه دیوان عدالت اداری . چاپ دوم . تهران : انتشارات فردوسی
کاتوزیان، ناصر ؛ (1384) دوره حقوق مدنی: الزامات خاراج از قرارداد ؛ . تهران : انتشارات دانشگاه تهران
کاتوزیان، ناصر؛ (1390)فلسفه حقوق، تهران . چاپ چهارم . جلد 2 . ویرایش اول . نشر شرکت سهامی انتشار
کاتوزیان ناصر ؛ (1375) دوره مقدماتی حقوق مدنی . جلد دوم . تهران : انتشارات میزان
کاتوزیان ناصر،؛ (1375)حقوق انتقالی تعارض قوانین در زمان ؛ تهران: نشر میزان . چاپ دوم،
محمدی همدانی، اصغر ؛ (1388)نمونه آراء شعب دیوان عدالت اداری، چاپ اول . تهران: انتشارات جنگل جاودانه،
محمدی، ابوالحسن ؛ (1388) مبانی استنباط حقوق اسلامی . چاپ سی و دوم . تهران : دانشگاه تهران؛
مرکزی مالمیر، احمد ؛ (1385) حاکمیت قانون : مفاهیم، مبانی و برداشت ها ؛ مرکز پژوهش های مجلس شورای اسلامی
معاونت آموزش و پژوهش دیوان عدالت اداری ؛ (1388) مجموعه مقالات همایش دیوان عدالت اداری . میزگرد. چاپ اول
میرحسینی،حسن؛ محمود، عباسی؛ (1382) حقوق و تخلفات اداری، چاپ اول . تهران: انتشارات حقوقی
واعظی، سید مجتبی ؛ (1390) دادگستری اساسی چاپ اول، تهران: انتشارات جاودانه جنگل
هاشمی، سید محمد؛ (1384) حقوق اساسی جمهوراسلامی ایران . چاپ شانزدهم. جلد دوم . تهران: نشر میزان
هداوند، مهدی و مشهدی، علی؛ (1391) اصول حقوق اداری در پرتو آراء دیوان عدالت اداری . ویرایش اول، چاپ دوم، تهران: انتشارات خرسندی،،
هداوند، مهدی؛ و آقایی طوق، مسلم ؛ (1389)دادگاه های اختصاصی اداری . تهران :خرسندی
مقالات
ابوالحمد، عبدالحمید؛ (1381) مقاله مسئولیت مدنی دولت از نظر تحولات حقوق خصوصی. چاپ چهارم . زیر نظر دکتر کاتوزیان .تهران: دانشگاه تهران
جباری، مصطفی ؛،( پاییز 1387) فتوی یا قانون؟ . مجله حقوق، دور ه 38، شماره 3
جوان آراسته، حسین، (تابستان 1382) قانون اساسی و مبانی حاکمیت دینی در قانونگذاری، نشریه حکومت اسلامی،، شماره 28
حبیب زاده، محمدجعفر وحسین زاده، جواد؛ (پاییز 1383) جایگاه قانونی نظارت شورای نگهبان در چارچوب نقد و تحلیل رای دیوان عدالت اداری ؛ مجله مدرس؛ دوره هشتم،
خامنه ای، سید محمد،(زمستان 1369) اصل 4 قانون اساسی، کانون وکلا، شماره 152و 153 پاییز
درویشی، بابک؛ (فروردین 1388) مرجع ابطال تصویب نامه ها و آیین نامه های مغایر با شرع، شورای نگهبان یا دیوان عدالت اداری؛ مجموعه مقالات همایش دیوان عدالت اداری، چاپ اول،
راسخ محمد، (بهار و تابستان 1384)، تئوری حق وحقوق بشر بین الملل، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 41
رزاق پور، حسین؛ (1390) نگاهی به حقوق شهروندی، ماهنامه کانون شماره 123؛ صفحه 85
زارع، محمد حسین ؛ بهینا، مسیح ؛ (زمستان 1390)؛ تاملی بر امکان اعمال انتظارات مشروع در دیوان عدالت اداری ؛ راهبرد ؛ شماره شصت و یک
زراع، محمد حسین؛(1380 )اختیارات فوق العاده عالی ترین مقامات اجرایی، راهبرد ؛ شماره بیستم
زرگوش،مشتاق ؛امیرارجمند، اردشیر؛ ( بهار و تابستان 1388) تقصير درحقوق مسؤوليت مدني دولت مطالعه تحليلي – تطبيقي؛ مجله تحیققات حقوقی؛ ویژه نامه شماره 1
طالب احمدی، حبیب؛ ( تابستان 1382) معاملات قابل ابطال در حقوق ایران، مجله حقوقی دادگستری،، شماره 43
طباطبایی موتمنی،منوچهر، (1352) مسئله نظارت و کنترل دستگاه اداری، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره 17
کاتوزیان ناصر؛ (زمستان 1382) تاثیر ابطال مصوبات دولتی نسبت به گذشته ؛ فصلنامه حقوق تامین اجتماعی ؛سال اول؛ پیش شماره
گرجی، علی اکبر (تابستان 1387)، محدودیت های حق دادخواهی در دیوان عدالت اداری، حقوق اساسی،، شماره 9
مجله فقه اهل بیت، (پاییز 1385) مفهوم ابطال، ؛ شماره 47، 171-185
مهرپور، حسین؛ ( زمستان 72) اصل چهارم قانون اساسی و قلمرو شمول آن، نشریه حقوقی دادگستری،، شماره 9
واعظی، (1388) نقش دیوان در دادرسی شرعی مقررات اداری، مجله مطالعات حقوقی دانشگاه شیراز
ویژه،محمدرضا؛ (بهار 1388) تاملی بر سلسله مراتب هنجارها در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران ؛راهبرد ؛ سال هجدهم ؛ شماره پنجاه
ویژه ، محمدرضا؛ (1388) اصل قانونمداری در اعمال اداری؛ آموزه های حقوقی، دانشگاه علوم اسلامی رضوی؛
هاشمی رفسنجانی،علی اکبر؛ ( تابستان 1383) شکاف انتظار شریعت و اقتضای واقعیت در حکومتداری ایران امروز، راهبرد،، شماره 32
منابع اینترنتی
1-سایت دیوان عدالت اداری
www.divan-edalat.ir/
2- سایت شخصی دکتر مهدی هداوند
www.hadavand.ir/spip.php?article4
جزوات درسی
واعظی، مجتبی،(1389) تقریرات درس حقوق اداری 2 ؛ انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه شیراز
واعظی، مجتبی، (1390)جزوه درسی حقوق اداری تطبیقی . دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه شیراز